中资企业在海外的仲裁或诉讼中,经常“输多胜少”。反思造成这种局面的原因,除了常被大家提及的“语言障碍、程序不熟、费用昂贵、理念差异等困难”[1]外,还有一部分是企业忽视了案件管理中的一些细节。细节决定成败,这些看上去“不起眼”的细节,却可能影响案件的结果。


笔者眼中,这些容易被企业忽视的细节,经常出现在以下环节:


环节1:事前充分评估


许多公司已经意识到在启动或加入国际仲裁、海外诉讼前,要做好案件的风险评估,但“事前评估”是否充分,无法足一而论。笔者认为,做好“事前评估”,至少要考虑以下因素:


胜负风险:这是公司最为关心的问题,其中容易被忽视的细节,是在什么时间点进行这种评估。笔者认为,最好是在公司完成至少一轮内部调查——包括了解案件背景、调取、核实关键资料,并在与代理律师对调查结果要充分讨论后,再进行评估。这种评估,才是相对可靠的,而不是靠“拍脑门”的决定。这意味着,在公司决定是否启动仲裁或诉讼前,公司法务人员和外部律师,就要对案件进行深入研究,得出评估结果后,公司再做出是否启动法律行动的决策。调查在前,决策在后,而不是相反的顺序。


程序风险:程序方面的障碍,可能会对案件结果产生颠覆性影响。评估程序风险,可以从4个方面考虑:(1)是否存在管辖权异议?(2)是否存在法律冲突?如果有,可能会涉及哪几个国家或地区的法律?(3)案件是否有申请禁令、财产冻结令等措施的需求?如果有,在申请和执行这些措施时,可能遇到哪些障碍?(4)评估执行阶段的困难。


持续周期:国际商事案件持续的时间往往很长,这会影响到公司为案件投入的精力、费用、案件结果,以及案件结果对公司的实际价值。复杂的国际商事仲裁,一般要持续一年至一年半,甚至更长的时间。海外的诉讼,根据不同国家的诉讼程序,一般会远超过国际仲裁花费的时间。笔者经历过最长的一场诉讼,在印度持续了七年;北美地区的法院,动议(Motion)的提出,则会使诉讼程序的进行更加充满变数。在启动案件前,如果无法较为地准确评估案件的时间周期,公司可以向代理律师提前了解国际仲裁或诉讼的步骤,对时间进程做一个大略的推演,有一个整体的认识后,公司更方便进行团队协调和决策。


法律费用投入:许多国际商事官司的费用是巨大的,一场官司拖垮一家公司,或者小公司有理,却因为无法承受巨大的法律费用支出,而不得不与大公司达成妥协的情况并不少见。法律费用负担,甚至是当事方摒弃争议、达成和解的撬杆。虽然在事前对案件的全部花费做出准确计算并不现实,但经过调研和分析,公司仍可以较早地对法律费用有一个清晰的认识。比如律师费用,无论是小时费率,还是打包价格,又或是小时费率和打包价格的结合,在公司和律师对案件的情况进行充分的沟通后,通常能得出一个大概的范围。如果选择国际仲裁,许多国际仲裁机构网站上有仲裁费用计算器,可以了解仲裁费用的大概范围。对于其他的法律费用,比如专家证人费、聘用一些专业机构出具的调查、鉴定报告的费用、翻译的费用等,因发生的或然性较大,一般不容易提前准确预测,可以将它们列为法律费用预算中的“选择项(Option)”考虑。值得注意的是,国际仲裁员的费用,为按天收费(一天按8小时计)和按小时收费结合为主;专家证人的费用,以小时费率和打包价格结合为主;公司内部人员作为证人的花费,多数来自差旅、食宿方面。这些费用,根据案件复杂程度的不同,会有较大差别。


其他影响:“其他影响”包含的因素很多,需要具体问题具体分析。比较常见的有:(1)市场影响:比如公司近期在准备另外一个项目的投标,此时启动国际官司,可能影响新项目中标;(2)对公司人力安排的影响:比如涉案项目的主要负责人,已负责别的项目,案件启动后,能否将他抽调回来作为主要证人;(3)对供应链的影响:比如公司是否可以找到原材料的替代供应商;(4)对上市公司的影响:比如是否需要对外披露案件、案件披露后是否会影响到公司的股价;(5)对市场声誉的影响:比如案件的程序风险大、法律费用投入高,但为了维护公司的市场声誉,公司仍有可能启动法律程序。


以上五个维度的评估,有助于公司准确判断启动一场国际官司的“投入和产出比”。只有做好充分的事前评估,明确打官司的目的,认识到一场国际官司最终带来的实际价值,才能做出明智的决定。许多案件没有处理好,与没有做好事前评估、仓促启动有较大关系。


环节2:重视业务团队参与和内部专案组的作用


业务团队是否能充分参与到案件的处理中,对案件结果有实质影响。因为:


业务人员本身兼具案件“当事人”和“证人”的身份。首先,案件发生的事由,源于具体的业务项目,对于案件中涉及商务决策的事项,需要由业务团队以“当事人”的视角判断。其次,业务团队的重要人员,未来可能在案件中担任事实证人。而一个好的证人,必须要花时间充分了解文件,并与法律团队进行磨合。这既有利于提高法律团队采集信息的准确性,也有利于减轻后期证人训练的压力。同时,案件中的重要证据,即各类“当场文件(contemporaneous documents)”,如邮件、通函、会议记录等,主要来自业务团队。当对这些文件的背景或不足产生疑问时,需有赖于业务人员的解释。第三,在日后需要由公司的业务代表出席的关键场合,比如在进行商事调停或开庭听证时,业务代表可以更熟悉与法律团队合作,给出更为准确的意见。


有助于调动业务团队内的资源和人员积极性。公司法务部门,多数是独立于业务团队的职能部门,双方多是平行部门关系。由法务部门独自牵头进行案件调查时,因缺少直接的汇报关系,业务人员有时并不乐于配合。有的是担心自己在执行项目中有不妥当的地方,怕对案件的后果承担责任;有的则认为,案件已经交给法律团队处理了,自己没有配合的义务;有的则是单纯的不想增加工作量,因为无论是收集文件,还是准备证人证言,都需要业务人员投入额外的精力。对事实争议大的案件,当无法调动业务团队充分参与案件时,案件的结果很难令人满意。


那么,在业务人员有大量日常工作的情况下,怎样更好协调业务人员和其他非法务部门人员,比如财务部等,参与到案件中呢?成立专案组,是一个不错的方法。由业务团队负责人担任专案组组长、公司法务负责人担任副组长,由财务、业务团队相关部门作为成员,是较为理想的组合。实际上,在经过一、两轮证据筛查并准备好证人证言后,案件的推动多数可由法律团队独立推动完成,并不会过多占用业务人员时间。


环节3:做好内部调查和证据组织工作


国内的诉讼程序和仲裁程序与国外的诉讼、仲裁程序有很大不同,尤其是在普通法系国家中,证据规则要求更高,是区别之一。


以一个国际工程项目被客户解约的案件为例,客户认为A公司存在违约行为,因而提前解除了与A公司的合同,A公司认为客户无权解约,因此提起仲裁。在内部调查阶段,A公司整理出的事实资料有:(1)关于项目背景的介绍、合同各方签约主体公司、人员及项目其他关联方身份、角色、主要联系人的信息介绍,并附有相关合同;(2)对客户指称的A公司违约事件的逐项澄清,包括每个事件的来龙去脉、记录该事件处理过程和处理结果的当场文件,如邮件、会议记录、图片、录音等;对于无法提供书面记录的会议、事件、场景等,需由有关在场人员予以说明和澄清;(3)完整的合同、补充协议等;(4)A公司因为解约而产生的费用损失,包括费用损失明细表、供应商的合同、发票、付款凭据等、A公司自身产生的费用,如人工费用、融资费用、保函费用,以及支持相关费用支出的雇佣合同、银行合同、发票、付款凭据、对个别大项费用支出合理性的说明等。


以上是公司在内部自查案件情况时收集的证据,在仲裁启动后,还会根据代理律师的要求、对方披露的抗辩资料和案件进程的推进等,进一步补充证据。


环节4:做好案件进度管理工作


如前文所述,无论国际仲裁,还是海外诉讼,案件的程序周期都比较长。对于海外诉讼,有可能会遭遇上诉程序、司法审查程序;对于国际仲裁,在颁布仲裁结果后,还可能在裁决结果的有效性、裁定的承认和执行方面遭遇诉讼;争议各方有时为了自身利益,也可能启动其他关联诉讼。像管理项目一样管理国际商事案件,很有必要。


以下是一张管理案件进程的表格(如图一),它随着案件的发展不断更新和扩展。这张表格,方便案件的参与人员清楚了解案件时限和进展,及时做好自己负责的工作,同时,也便于总体审视案件策略,避免时间和程序上的疏漏。


图一


环节5:处理好行政事务


行政类事务好像在国际案件的管理中是最微不足道的,然而,行政类事务处理不好,不但会占用法律团队的大量时间,还可能错过提交文件的时限、甚至影响案件的结果。比较重要的行政事务包括以下内容:


文件的签字和授权安排:与国内案件相比,国际商事案件中,文件签字和授权环节出现错误的机率更高。进行海外商业活动的主体,出于风险规避、享受税务优惠等考虑,经常透过搭建层层海外公司架构的方式运作项目。公司的股东信息、高管人员信息经常错综复杂。当这些公司注册在开曼、BVI等地时,核实对手的股东、董事信息将更加困难。稍不留神,找错人签字(比如,实际的管理人早已更换,而注册文件没有变更),或者签字人的授权书到期,导致辛辛苦苦递交的文件出现效力问题。有时还会因为对方签字代表的权限有问题,导致己方文书的送达出现瑕疵。同时,从事海外商业活动的高管们经常出差在世界各地,“满世界找领导签字”真的不是一句玩笑话。


公证、认证事务:当以外国公司主体的身份,参与到当地的诉讼中时,被要求提供大量文件的公证、领事认证是很常见的。俄罗斯、印度以及非洲的一些国家,对公证、领事认证的要求经常比较严格,比如一些特定用语的显示、必须使用蓝色墨水笔签字、打印在特殊纸张上等等。办理这些手续,需要花费额外的时间,最好提前予以考虑。与海外诉讼相比,国际仲裁程序则相对宽松,在不违反适用的仲裁规则的前提下,需要做公证、认证的文件大大减少。因为基于对国际商事活动的了解,“国际仲裁的参与者(仲裁院与代表律师)的起点都是假设这些文件是真实的。”[2]


邮寄安排:邮寄安排对案件的影响,仍是体现在遵守时限和是否有效送达方面。需要注意的是,因为国际商务人士频繁的差旅活动,在遇到一份文件要经公司多名董事签字时,在途邮寄耗费的时间会大大超出预期。当然,我们可以安排身处不同国家的董事们分别签字并各自邮寄文件。这种做法,在国际仲裁程序中接受度较高;而在海外的诉讼程序中,有时则不容易被接受。同时,多个文件分别邮寄时,快递丢失的风险升高。还有一些影响国际快递的因素,比如2010年冰岛火山爆发,严重影响到欧洲空中航空;今年的俄乌战争,因为制裁,欧美国家的快递公司一度暂停向俄罗斯提供国际快递服务等。


法律费用台账管理:对于持续时间超过一年以上的国际商事案件,公司内部做好法律费用台账(如图二)管理,也很重要。国际商事案件的参与者众多,有代理律师、裁判机构、证人、专家证人(专家证人可能来自不止一家机构),还可能有翻译、公证机构等。各项费用的收取通常按照小时、工作阶段收取。有的费用由一方当事人承担,有的费用是双方分担,有的费用则需要提前垫付、在案件结果下达后可以收回。公司法务部会收到来自各个参与者寄来的“五花八门”的账单。而且,开具账单的部门,往往不是律师或专家本人,而是律所中的财务人员,所以当某一笔费用出现问题时,需要公司财务部门、公司法务部门、律师或专家本人、律所财务部门,有时还有参与工作的其他人员一起核对才有结论。如果不能妥善管理好这些费用,要么影响到代理律师、专家证人等参与案件的积极性,要么影响到程序的预定、排期,更大的影响是会使案件的法律费用管理失控,比如,重复计费的工作,漏付的工作,之前已经做过而律师或专家建议公司再做一遍的情况等等。国际商事案件,尤为需要将法律费用管理作为一项单独工作来做。这对公司管理案件进程、实时监控“法律费用投入和案件结果的收回比”,有很大帮助。


图二


最后


公司生存和发展的根基是业务发展,绝不是打官司。启动一场国际商事官司,无论是作为原告方,还是被告方,对企业而言,都不算一件太小的事情。国际商事案件,一般具有金额较高、情况复杂,资料众多的特点。在双方法律团队实力相当的情况下,更为认真、准备更充分的一方才能在关键时刻占据优势。正如人们常说:小事成就大事,细节成就完美。


注释

[1]https://finance.huanqiu.com/article/9CaKrnJs3Gc

[2] 《证据法——基础理论、口头证据与专家证据》:杨良宜、杨大明、杨大志著。


本文转自微信公众号:In House 天地

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