来 源 | 中阳合创合规研究院

合规作为舶来品,经过我国本土化的改造,尤其是近两年最高人民检察院开展的企业合规改革试点工作,使得“企业合规”一词在中国语境下有了特色的内涵。毋庸置疑,合规于企业而言有着重要的价值,但合规建设毕竟需要付出一定甚至高昂的经济成本,企业,尤其是中小微企业,未必有足够的动力去主动合规建设。在这种情况下,基于利益与成本的考量,笔者认为,相比于合规建设,企业先进行合规体检,是当下更为适宜的选择。合规体检,不仅可以帮助企业诊断合规风险,还可以帮助企业视体检情况决定是否进行更全面、更深入的合规建设。为此,本文从我国企业合规的内涵出发,阐述企业合规的价值,再结合企业对合规建设的经济成本考量,进一步探讨合规体检的可行性及其内涵、目的和方法。


我国企业合规内涵


“守法经营,是任何企业都必须遵守的原则,也是长远发展之道”。这句话重点强调了企业依法合规经营的重要性。为了推动企业依法合规经营,服务经济社会高质量发展,检察机关充分发挥检察职能优势,将检察职能与企业合规相结合,积极探索开展企业合规改革试点工作,即检察机关对于办理的涉企刑事案件,在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时,针对企业涉嫌具体犯罪,结合办案实际,督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实,促进企业合规守法经营,减少和预防企业犯罪,实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。[1] 简而言之,涉案企业及其实际控制人、高管、技术骨干人员等可以通过承诺合规及合规整改换取不批捕、不起诉或者轻缓量刑建议的结果。可见,作为舶来品的合规,经过我国本土化的改造,已成为刑事实体法和程序法上的激励机制。


自最高检2020年3月开展企业合规改革第一期试点工作,到2021年4月启动第二期企业合规改革试点工作,再到2022年4月企业合规改革试点工作在全国检察机关全面推开,随着企业合规改革试点工作持续不断深入,“企业合规”在各行各界均得到了高度关注,尤其是企业及企业家越来越意识到合规的重要性,并逐步加入到合规建设行列,不仅包括涉罪企业被动进行的合规整改,也包括未涉罪企业主动进行的合规建设。


可见,我国企业合规包括“事后合规”和“事前合规”两种形态,前者指企业被刑事立案调查之后,在符合企业合规改革试点适用条件下,进行的合规整改,是一种旨在防止企业再次发生相同或者类似违法犯罪的局部治疗型合规;后者指企业在没有被刑事立案调查的情况下,自觉主动进行的合规建设,是一种旨在防范企业刑事法律风险的全面预防型合规。[2] 最高检张军检察长在张家港调研企业合规建设时亦曾指出,要逐渐将合规建设从企业违法犯罪“事后合规”向“事前合规”推进,从“要我合规”转变为“我要合规”,培养我国企业合规的土壤。


企业合规的价值


在商言商,企业是追求利益的,如果一项工作对企业而言需要付出成本但又不产生价值或者产生的价值低于成本,那么企业将不会去做。因此,要推动企业进行合规建设,必须要让企业真正意识到合规的价值,否则,企业进行合规建设的动力和积极性将大打折扣。笔者认为,企业合规的价值主要可以体现在以下四个方面:


(一)识别风险,帮助引导企业依法合规经营


当前,涉企犯罪的一个普遍现状是,大部分企业及企业家法律意识不强,虽然知道要守法经营,但不清楚违法犯罪的“红线”在哪,从而在追求商业利益的经营过程中,很容易不知不觉走上违法犯罪的道路。针对此类涉企犯罪,作为一名刑辩律师,在面对身陷囹圄的企业家时,也是非常感到惋惜。因此,企业合规的首要价值,就在于企业经营过程中,帮助企业识别风险,引导企业依法合规经营,避免企业因“不知不可为而为之”,从而触碰法律的“红线”。


(二)切割责任,构筑企业与员工之间的防火墙


涉企犯罪还有一个很常见的现象是,企业因员工犯罪而被牵连入罪,即企业的某一员工以单位的名义实施了犯罪,单位实际上也从中获利了,但单位可能对此并不知情,更没有授意,针对此种情形,基于目前司法实践对于单位犯罪的认定 [3] ,企业及其实际控制人或高管都很可能因员工犯罪而被动牵连入罪。那么,能否避免或者降低企业因员工犯罪而被牵连入罪的风险?结合“企业合规无罪抗辩第一案”[4] 以及当下刑事司法政策,企业合规是有效的路径,即当企业因其员工犯罪而可能被牵连入罪时,企业可以提供有效的合规材料,证明员工的犯罪行为不是企业的单位意志体现,从而阻却单位犯罪的构成要件,实现无罪效果,成功切割企业与员工的责任,这是企业合规的重要价值。


(三)刑事激励,实现不批捕、不起诉、轻缓量刑建议等效果


在刑事程序中,如果有证据证明企业实施了犯罪行为,那么除符合《刑事诉讼法》规定的相对不起诉情形 [5] 外,都会被检察机关起诉至法院,并被定罪量刑。而一份有罪的刑事判决对企业的影响,不仅仅是需要承担罚金刑,更为不利的是还会导致企业丧失很多资格,如贷款资格、招投标资格、上市资格等,这将严重影响企业的正常生产经营,甚至直接导致企业倒闭破产。然而,随着企业合规改革试点工作的开展及推进,企业合规已成为刑事激励机制,上述涉罪企业在符合一定条件 [6] 时,可以争取检察机关启动合规考察程序,通过有效的合规整改,赢得不起诉、轻缓量刑建议等效果,这是企业合规的刑事激励价值。


(四)经济效益,企业行稳致远的“护身铠甲”


在当前合规热潮下,合规俨然已成为企业一张闪亮名片,不仅可以增强企业抵御和防控风险能力,还可以提升竞争优势,从而获得更多商业机会,带来直接的经济效益。如最高检公布的企业合规典型案例 [7] ,有的企业因合规建设被大型企业看中,从而建立了长期合作关系,业务预期翻几番;有的企业建立合规制度后,生产效益得到进一步提升,提高市场占有份额;有的企业因合规建设被评为信用企业或示范企业,从而获得竞争优势;等等。因此,从长远来看,企业合规是企业“行稳”(守法经营,避免违法犯罪)和“致远”(提升竞争优势,做百年老店)的“护身铠甲”。


合规体检:企业合规建设的关键第一步


既然企业合规有着重要价值,越来越多企业及企业家也已经意识到合规的重要性,但真正主动进行合规建设的企业为什么却仍然少之又少?原因在于,企业合规建设是一项系统性工程,一般而言,包括合规风险的识别、合规管理机构的设置、合规运行机制的建立、合规管理制度的落实等诸多方面,企业需要为此付出一定甚至高昂的经济成本,在算了这笔经济账后,很多企业尤其是中小微企业只能无奈放弃了。基于此,站在利益与成本的考量角度,笔者认为,企业并非只能在是否进行合规建设中做二选一的选择,还有当下更适宜的折中选择,即先进行合规体检,通过合规体检企业能够全面了解其自身风险状况并据此采取相应处置或应对措施,同时根据合规体检结果,决定是否需要进一步进行合规建设。笔者认为,这一折中方案,不仅可以一定程度上切实满足企业的合规需求,同时能够解决企业因合规建设成本高而将其拒之门外的问题,从而有效推动企业逐步进行合规建设。


(一)什么是合规体检?


所谓合规体检,是指在现行有效的法律规范框架下,通过一定的方法,对企业进行行政、刑事以及国际制裁法律风险(以下统称,合规风险)识别,了解企业风险状况,早期发现违法犯罪因子和隐患的排查行为。合规体检的本质,就是企业合规风险的识别。


(二)为什么要合规体检?


人体检的目的在于健康,没有了健康,人将失去了基本前提。同样,企业合规体检的目的就在于帮助企业健康发展,具体而言包括以下几个方面:


1. 帮助企业有效识别风险。通过合规体检,我们可以充分了解企业的自身状况、所处行业的特性和动态、监管法规政策以及相关企业被调查或处罚情形,从而判断企业“有没有病(指合规风险)?”“病在哪?”“病得重不重?”。如此,才能进一步有效消除“病因”,让企业保持健康发展。


2. 帮助企业有效处置风险。针对企业现实存在的“病”,帮助其“早治疗”,去“违法犯罪因子”化;针对潜在可能发生的“病”,帮助其“早预防”,防范和控制合规风险。早发现、早预防、早治疗,在一定程度上,可以帮助企业解决大部分合规需求。


3. 帮助企业决定合规建设。通过合规体检,企业可以清楚了解到自身的风险领域、风险岗位、风险人员以及风险等级等情况,由此进一步判断并决定是否有必要进行更全面、更深入的合规建设,尤其是针对企业某一高风险领域,打造专项合规计划,通过“外科手术”式的治疗措施,精准有效解决合规风险问题。


(三)如何进行合规体检?


术业有专攻,企业可以聘请专业的合规律师帮助其进行合规体检。笔者认为,合规体检,可以从以下几个步骤进行:


1. 尽职调查。企业因其所处行业、性质、规模、业务模式等方面不同,所面临的合规风险也是不一样的。因此,合规体检的第一步,就是要深入了解企业及其所处行业,可参考并购业务中尽职调查的方式,对企业开展合规尽职调查,以获悉与企业合规相关的材料和信息。具体而言:


1

向企业发送《合规尽职调查清单》,包括企业性质、规模、部门、治理结构、所属行业、业务模式、行政监管等方面内容;

2

企业根据《合规尽职调查清单》反馈相关信息并提供相应资料;

3

根据企业反馈的情况,通过书面审查、网络检索、人员访谈、实地调查等方式,与企业深入互动,充分获悉与企业合规相关的信息;

4

进而得出能够反映企业及其所处行业情况和特性的《合规尽职调查报告》。


2. 法律检索。合规体检目的在于识别企业行政、刑事及国际制裁法律风险,因此,了解并掌握与企业及其所处行业相对应的相关行政、刑事及国际法律规范是识别合规风险的大前提。只有知道企业可能会有哪些“病”,才能通过合规体检进行有效排查。因此,根据尽职调查所获悉的企业及行业特性,进一步检索与合规风险相对应的法律规范及文件,得出《法律检索报告》。


3. 案例分析。仅向企业披露法律规范是不够的,因为企业并不具备专业的法律知识,其不能够很好地从法律规范中了解到相应对的合规风险。为此,有必要进一步梳理相关行政、刑事处罚以及国际制裁的典型案例,通过分析提炼常见的企业不合规行为方式,进而形成《案例分析报告》,这样才能够更加形象生动地向企业展示其在经营管理过程中可能出现的不合规行为。


4. 风险清单。首先,结合《合规尽职调查报告》《法律检索报告》《案例分析报告》的内容,将企业特性与法律规范紧密联系起来,识别出该企业特有的合规风险。其次,对合规风险进行评估,进一步了解企业的风险领域、风险岗位、风险人员以及风险类别,并根据风险大小,划分不同的风险等级,以帮助企业做出针对性的应对。最后,针对现实已经存在的风险,比如经营模式存在涉嫌违法犯罪的可能,需要进行处置与化解,消除经营模式中的违法犯罪因子;对于潜在的风险,需要进行防范和控制。基于此,得出与企业相匹配、相适应的《合规风险清单》,该清单应能够体现风险的类别、等级以及具体情况,帮助企业一目了然地知道法律“红线”在哪、行为边界在哪以及目前企业的风险状况。


综上,通过上述四个步骤,对企业进行合规体检,最终形成包括合规尽职调查报告、法律检索报告、案例分析报告、合规风险清单在内的《企业合规体检报告》,并通过书面和可视化表达的方式,有效传递给企业,帮助企业有效识别和处置风险,并进一步考虑是否要进行更全面、更深入的合规建设。


结 语


企业合规这股热潮,不是一时兴起,更不会昙花一现,它是保障我国经济健康发展的现实需要。随着我国企业合规改革工作的不断深入,它将会继续释放法律或政策上的红利,进一步推动企业进行合规建设。但,考虑到当下企业的合规意识还不够强,尤其是合规建设需要耗费企业一定甚至高昂的经济成本,在利益与成本的考量下,企业主动进行合规建设的积极性大打折扣,为此,企业不妨先从合规体检做起,踏出合规建设的关键第一步,在可以有效解决企业部分合规需求的同时,逐步推动企业进行全面的合规建设。

本文转自微信公众号:赛尼尔法务管理

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