编者按:


本文以「微观-合同条款」的视角,就保证合同起草审查中的六大条款进行了分析:

  • 保证方式条款
  • 保证范围条款

  • 保证期间条款

  • 公告催收条款

  • 最高额保证的特殊条款

  • 签字盖章条款


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保证方式条款

1. 保证方式分为连带责任保证和一般保证。

一般保证和连带责任保证的区别主要有两点:

第一,一般保证强调债务人不能履行债务时保证人承担保证责任,即债务人客观上没有可履行债务的财产时,保证人对债务承担责任;连带责任保证强调债务人不履行到期债务,即无论客观上债务人没有可履行债务的财产还是债务人有财产不履行,保证人均要承担保证责任。

第二,一般保证的保证人有先诉抗辩权,连带责任保证的保证人无先诉抗辩权。也即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。

显然,连带保证责任对债权人有利得多。

2. 保证方式未约定或约定不明时,按一般保证处理。

《合同编》第686条规定:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。而原《担保法》第19条规定:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

注意这是一个重大变化!这意味着,如果想要对方承担连带保证责任,则必须注明“连带保证”字样。

3. 实务中一些不规范表述的理解。

《民法典担保制度司法解释》第25条:
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证。


也就是说,如果合同中有下列表述,而且又没有更明确的一般保证或连带责任保证的意思时,应按下列理解:

“债务人不能履行债务时承担保证责任”——这是一般保证;

“债务人不履行债务时承担保证责任”“债务人未偿还债务时承担保证责任”“本人无条件承担保证责任”——这是连带责任保证。

特别注意到“不能履行”与“不履行”之间的一字之差,性质不同。

当然,为避免争议,合同中最好直接明确使用“一般保证”或“连带责任保证”的表述,而不要使用上面这种不够明确的表述。

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保证范围条款

实务中,一般有三种模式:

(1)仅对主债权进行保证。

(2)对全部债权进行保证。

(3)保证范围+限定保证责任上限。

第(3)种模式比较少见,但从债务人的角度,可以采取。注意这种模式并非《合同编》第690条规定的“最高额保证”。

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保证期间条款

1. 保证期间与主债务诉讼时效、保证债务诉讼时效的认识。

下面几张图可以说明这几者关系:

(点击图片可放大查看)

(点击图片可放大查看)

(点击图片可放大查看)

(点击图片可放大查看)

说明:保证期间与主债务诉讼时效都是从主债务履行期限届满之日起算。

2. 保证期间条款的起草审查。

(1)使用比较规范的、模式化的表述。

相关条款:5261 保证期间
1.乙方承担保证责任的保证期间为:自主合同债务人的主债务履行期限届满之日起三年。
2.主合同中约定主合同债务人可分期履行还款义务的,则对每期债务而言,保证期间均从最后一期债务履行期限届满之日起算。


实务中存在保证期间表述不明、约定的保证期间早于主债务履行期限等,这都对债权人不利(会按6个月的法定保证期间计算)。实际上使用上述相对规范的、模式化的表述即可。

(2)保证期间长短的选择。

从债权人的角度,应该约定保证期间(否则法定保证期间为6个月),而且保证期间不应该短于3年(与一般诉讼时效一致),也可能约定5年或更长。

从债权人的角度,保证期间约定得越长越有利。只是说律师需要适当提示当事人,虽然保证期间比诉讼时效长,但仍必须保证主张权利不要超过诉讼时效,否则保证人仍可以主张超过诉讼时效而不承担保证责任。


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公告催收条款

此处公告催收条款仅适用于连带责任保证方式的情形下。

根据《合同编》第693条,连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。

实务中,保证人为了逃避保证责任,就主张没有收到债权人的“请求”。因此从债权人的角度,除了应该在保证合同中明确约定保证人的手机、电子邮箱、地址等联系方式之外,还可以约定公告催收条款。

相关条款:5262 公告催收
对保证人存在逃避出借人监督、拒绝承担保证责任、恶意逃废债务或其他严重违约行为时,债权人有权向有关部门或单位及个人(包括但不限于:政府部门、联系人、上下游客户、媒体、征信机构等)予以通报,通报的方式包括但不限于信函、短信、微信、电话、张贴公告等方式,并有权在新闻媒体上公告催收,债权人作出的通报和公告行为视为向保证人主张权利。


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最高额保证的特殊条款

最高额保证、抵押、质押在“最高额”这一方面其实是一致的,依法也都适用最高额抵押权的规定(《物权编》第439条、《合同编》第690条)。同样的,被担保的主债权条款也需要包含债权确定期间及担保的债权最高限额两个要素。

除此之外,最高额保证合同的保证期间也有一定的特殊性。因为是对某一期间内连续发生的多笔债权进行保证,每一笔债权的债务履行期间可能均不同,债务履行期间与债权确定期间也不同,而债务履行期间的确定与保证期间息息相关。从债权人的角度,建议增加一条关于保证期间起算的特别约定,约定以“债务履行期限届满日和被担保债权确定日(一般即为债权确定期间届满日)中最晚的那个日期作为保证期间的起算日”。

相关条款:5263 保证期间(最高额保证)
1.保证人承担保证责任的保证期间为债务履行期限届满之日起三年,起算日按照如下方式确定:
1.1 主合同项下任何一笔债务的履行期限早于或等于被担保债权的确定日时,保证人对该笔债务承担保证责任的保证期间起算日为被担保债权的确定日;
1.2 主合同项下任何一笔债务的履行期限届满日晚于被担保债权的确定日时,保证人对该笔债务承担保证责任的保证期间起算日为该笔债务的履行期限届满之日;
1.3 前款所述“债务的履行期限届满日”包括主合同项下债务人每一笔债务的到期日和依照主合同约定及法律规定,债权人宣布债务提前到期日。


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签字盖章条款


实务中大部分合同是双务合同,而保证合同是单务合同。双务合同下,一方否认合同成立的可能性小很多,因为这意味着取消交易、双方都得不到什么(一般情况下);单务合同下,义务人却大有动力否认义务的存在。与抵押、质押相比,保证合同没有登记、交付这些手续,其效力完全取决于签署的真实性。另一方面,保证是否成立,直接影响大额的资金、损失是否能追回,对债权人关系重大。


这就意味着,保证合同的签字盖章环节的审核要比所有合同都重要、严肃得多,也容易出问题得多!实务中屡屡出现这种情形:


(1)A公司做保证人,安排在A公司二楼签约,结果盖的并非A公司章,A公司不认可保证。


(2)甲乙做保证人,当面看过身份证当面签字,结果实际上甲签乙的名字、乙签甲的名字,后甲乙主张未签署。


因此在实务中,律师应适当提示、适当审核保证合同的签署手续,一般要“盖章+签字”,而且一般需要当面签署,有的金融机构还会要对签约过程录像。


-END-

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