編者按:


本文以「微觀-合同條款」的視角,就保證合同起草審查中的六大條款進行了分析:

  • 保證方式條款
  • 保證範圍條款

  • 保證期間條款

  • 公告催收條款

  • 最高額保證的特殊條款

  • 簽字蓋章條款


-1-
保證方式條款

1. 保證方式分為連帶責任保證和一般保證。

一般保證和連帶責任保證的區別主要有兩點:

第一,一般保證強調債務人不能履行債務時保證人承擔保證責任,即債務人客觀上沒有可履行債務的財產時,保證人對債務承擔責任;連帶責任保證強調債務人不履行到期債務,即無論客觀上債務人沒有可履行債務的財產還是債務人有財產不履行,保證人均要承擔保證責任。

第二,一般保證的保證人有先訴抗辯權,連帶責任保證的保證人無先訴抗辯權。也即一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,有權拒絕向債權人承擔保證責任。

顯然,連帶保證責任對債權人有利得多。

2. 保證方式未約定或約定不明時,按一般保證處理。

《合同編》第686條規定:當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔保證責任。而原《擔保法》第19條規定:當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。

注意這是一個重大變化!這意味著,如果想要對方承擔連帶保證責任,則必須注明“連帶保證”字樣。

3. 實務中一些不規範表述的理解。

《民法典擔保制度司法解釋》第25條:

當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容,具有債務人應當先承擔責任的意思表示的,人民法院應當將其認定為一般保證。
當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容,不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的,人民法院應當將其認定為連帶責任保證。


也就是說,如果合同中有下列表述,而且又沒有更明確的一般保證或連帶責任保證的意思時,應按下列理解:

“債務人不能履行債務時承擔保證責任”——這是一般保證;

“債務人不履行債務時承擔保證責任”“債務人未償還債務時承擔保證責任”“本人無條件承擔保證責任”——這是連帶責任保證。

特別注意到“不能履行”與“不履行”之間的一字之差,性質不同。

當然,為避免爭議,合同中最好直接明確使用“一般保證”或“連帶責任保證”的表述,而不要使用上面這種不夠明確的表述。

-2-
保證範圍條款

實務中,一般有三種模式:

(1)僅對主債權進行保證。

(2)對全部債權進行保證。

(3)保證範圍+限定保證責任上限。

第(3)種模式比較少見,但從債務人的角度,可以采取。注意這種模式並非《合同編》第690條規定的“最高額保證”。

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保證期間條款

1. 保證期間與主債務訴訟時效、保證債務訴訟時效的認識。

下面幾張圖可以說明這幾者關系:

(點擊圖片可放大查看)

(點擊圖片可放大查看)

(點擊圖片可放大查看)

(點擊圖片可放大查看)

說明:保證期間與主債務訴訟時效都是從主債務履行期限屆滿之日起算。

2. 保證期間條款的起草審查。

(1)使用比較規範的、模式化的表述。

相關條款:5261 保證期間
1.乙方承擔保證責任的保證期間為:自主合同債務人的主債務履行期限屆滿之日起三年。
2.主合同中約定主合同債務人可分期履行還款義務的,則對每期債務而言,保證期間均從最後一期債務履行期限屆滿之日起算。


實務中存在保證期間表述不明、約定的保證期間早於主債務履行期限等,這都對債權人不利(會按6個月的法定保證期間計算)。實際上使用上述相對規範的、模式化的表述即可。

(2)保證期間長短的選擇。

從債權人的角度,應該約定保證期間(否則法定保證期間為6個月),而且保證期間不應該短於3年(與一般訴訟時效一致),也可能約定5年或更長。

從債權人的角度,保證期間約定得越長越有利。只是說律師需要適當提示當事人,雖然保證期間比訴訟時效長,但仍必須保證主張權利不要超過訴訟時效,否則保證人仍可以主張超過訴訟時效而不承擔保證責任。


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公告催收條款

此處公告催收條款僅適用於連帶責任保證方式的情形下。

根據《合同編》第693條,連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的,保證人不再承擔保證責任。

實務中,保證人為了逃避保證責任,就主張沒有收到債權人的“請求”。因此從債權人的角度,除了應該在保證合同中明確約定保證人的手機、電子郵箱、地址等聯系方式之外,還可以約定公告催收條款。

相關條款:5262 公告催收
對保證人存在逃避出借人監督、拒絕承擔保證責任、惡意逃廢債務或其他嚴重違約行為時,債權人有權向有關部門或單位及個人(包括但不限於:政府部門、聯系人、上下遊客戶、媒體、征信機構等)予以通報,通報的方式包括但不限於信函、短信、微信、電話、張貼公告等方式,並有權在新聞媒體上公告催收,債權人作出的通報和公告行為視為向保證人主張權利。


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最高額保證的特殊條款

最高額保證、抵押、質押在“最高額”這一方面其實是一致的,依法也都適用最高額抵押權的規定(《物權編》第439條、《合同編》第690條)。同樣的,被擔保的主債權條款也需要包含債權確定期間及擔保的債權最高限額兩個要素。

除此之外,最高額保證合同的保證期間也有一定的特殊性。因為是對某一期間內連續發生的多筆債權進行保證,每一筆債權的債務履行期間可能均不同,債務履行期間與債權確定期間也不同,而債務履行期間的確定與保證期間息息相關。從債權人的角度,建議增加一條關於保證期間起算的特別約定,約定以“債務履行期限屆滿日和被擔保債權確定日(一般即為債權確定期間屆滿日)中最晚的那個日期作為保證期間的起算日”。

相關條款:5263 保證期間(最高額保證)
1.保證人承擔保證責任的保證期間為債務履行期限屆滿之日起三年,起算日按照如下方式確定:
1.1 主合同項下任何一筆債務的履行期限早於或等於被擔保債權的確定日時,保證人對該筆債務承擔保證責任的保證期間起算日為被擔保債權的確定日;
1.2 主合同項下任何一筆債務的履行期限屆滿日晚於被擔保債權的確定日時,保證人對該筆債務承擔保證責任的保證期間起算日為該筆債務的履行期限屆滿之日;
1.3 前款所述“債務的履行期限屆滿日”包括主合同項下債務人每一筆債務的到期日和依照主合同約定及法律規定,債權人宣布債務提前到期日。


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簽字蓋章條款


實務中大部分合同是雙務合同,而保證合同是單務合同。雙務合同下,一方否認合同成立的可能性小很多,因為這意味著取消交易、雙方都得不到什麼(一般情況下);單務合同下,義務人卻大有動力否認義務的存在。與抵押、質押相比,保證合同沒有登記、交付這些手續,其效力完全取決於簽署的真實性。另一方面,保證是否成立,直接影響大額的資金、損失是否能追回,對債權人關系重大。


這就意味著,保證合同的簽字蓋章環節的審核要比所有合同都重要、嚴肅得多,也容易出問題得多!實務中屢屢出現這種情形:


(1)A公司做保證人,安排在A公司二樓簽約,結果蓋的並非A公司章,A公司不認可保證。


(2)甲乙做保證人,當面看過身份證當面簽字,結果實際上甲簽乙的名字、乙簽甲的名字,後甲乙主張未簽署。


因此在實務中,律師應適當提示、適當審核保證合同的簽署手續,一般要“蓋章+簽字”,而且一般需要當面簽署,有的金融機構還會要對簽約過程錄像。


-END-

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