经销买卖关系，发生在生产商（供应商）与经销商之间，双方之间不是“横向”的竞争（例如同类产品的多个生产商之间），而是“纵向”的交易合作。因此从《反垄断法》的视角，经销买卖合同要注意“纵向垄断协议行为”的风险。
本文即根据 2022年8月1日起施行的新《反垄断法》对上述风险进行简要分析。
经销关系中的“纵向价格限制措施”就是生产商对经销商对外出售的价格进行限制，典型的就是“统一零售价”。《反垄断法》中与“纵向价格限制措施”相对应的规定主要是：1.《反垄断法》第18条第1款中的第1、2项：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格。“统一零售价”明显属于上述行为。但是修订后的《反垄断法》在第18条中增加了这样2款规定（又称为“安全港制度”）：
"对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。
经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。"
同时，国家市场监督管理总局在2022年6月27日公布的《禁止垄断协议规定》（征求意见稿）（下称“《规定》”）中，对《反垄断法》上述安全港制度进行了细化，虽然该《规定》尚未生效，但仍为判断纵向垄断协议行为提供了参考。《规定》第15条明确，若经营者与交易相对人在相关市场的市场份额合计低于15%的（最终标准仍有待未来生效规定确定），则不认定为纵向垄断协议行为。如存在多个交易相对人的，则在同一相关市场的市场份额应合并计算。因此，可以肯定的是安全港制度对中小企业的积极意义。对于市场份额较低的供应商，这种纵向价格限制措施就已经不属于违法行为了。在《反垄断法》2022年修订前，此类纵向价格限制措施遭到处罚的案例不少见；估计在修订后，就会变少了。换言之，在《反垄断法》2022年修订前在经销协议中必须特别注意的“统一零售价”这种条款，现在违法风险降低了，如果符合《反垄断法》第18条规定的豁免条件，就可以光明正大的采取“统一零售价”之类“纵向价格限制措施”了。但如果并不符合《反垄断法》第18条规定的豁免条件，这类“统一零售价”的条款就不应该出现在经销买卖协议或经销关系的其他制度、约定中了。值得注意的是，实务中对相关市场的界定方式以及市场份额的计算方法，常常因行业及执法机构的不同而存在不同的认定方式。因此，对于在相关市场占有一定市场份额的供应商而言，在使用纵向价格限制措施时，仍应注意被认定为纵向垄断协议行为的风险。
《禁止垄断协议规定》（征求意见稿）第15条规定：经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止：（一）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；前款经营者、交易相对人在相关市场的市场份额的计算，应包括其控制或者施加决定性影响的其他实体在相关市场中的市场份额之和。前款控制和决定性影响，是指经营者直接或间接、单独或共同对其他经营者的生产经营活动或者重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或实际状态。交易相对人为多个的，在同一相关市场的市场份额应合并计算。
2.《反垄断法》第22条第1款第1、2项规定（禁止具有市场支配地位的经营者：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品）。这只适用于“具有市场支配地位的经营者”，而且“不公平的高价、不公平的低价、低于成本价”本身就少见。基本上在经销协议不需要考虑这一风险。《反垄断法》中与“纵向非价格限制措施”相应的规定主要是《反垄断法》第22条第1款第3、4、5、6项规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；……”。在经销关系中，这类“纵向非价格限制措施”的典型表现包括：1. 限制交易区域，通常表现为供应商在某一区域选择数量有限的经销商销售产品，禁止“窜货”。2. 限制交易对象，通常表现为供应商授权特定经销商销售产品，经授权的经销商不得向非经授权的经销商销售产品。3. 限制交易渠道，如供应商要求特定的经销商只能进行线下销售，不得进行网络推广和销售，或供应商禁止从事批发业务的经销商直接向终端用户或零售商销售产品，以维持批发渠道和零售渠道的交易区隔。4. 排他性限制（或独家交易限制），通常表现为供应商同意在特定的区域内向特定的经销商独家销售产品，或经销商同意只从特定的供应商处购买全部或绝大部分用于转售的产品，而基本不经营其他供应商的同类产品，具体情况依供应商和经销商的交易地位确定。5. 附加特定交易条件，如供应商要求经销商转售产品时搭售其他与产品相关或不相关的产品、供应商要求经销商接受不合理的销售目标、库存品种、数量甚至宣传推广等条件。上面这些行为在经销关系中还是比较常见的。但是构成违反《反垄断法》的前提是“具有市场支配地位”，对于不具有市场支配地位的小厂商，则上述“纵向非价格限制措施”都是合法的。——这一点在《反垄断法》2022年修订前也是如此。《反垄断法》及相关法律规定、司法解释均未规定违反《反垄断法》的协议是否有效的问题。《反垄断法草案》中曾有“本章禁止的垄断协议自始无效”的条款，但最终通过的《反垄断法》删除了该条款。在实务中，确实存在认定协议无效的情况。
在湖南湘百合药业有限公司与重庆青阳药业有限公司买卖合同纠纷[重庆市第一中级人民法院（2016）渝010民终1156号]一案中，法院认为：
……青阳公司具有别嘌醇原料药生产销售的市场支配地位，《原料经销协议》……该约定客观上构成对青阳公司前述市场支配地位的滥用，排除、限制竞争，一审法院认定双方当事人签订的《原料经销协议》内容违反了《反垄断法》第六条和第十七条的相关规定，并无错误。由于别嘌醇原料药是治疗高尿酸血症（痛风）的原料药，具有不可替代性，鉴于在《原料经销协议》签订时青阳公司具有前述支配地位，如双方当事人按照《原料经销协议》前述约定等履行，会破坏市场竞争秩序，导致别嘌醇制剂行业产能损失，影响别嘌醇原料药、成品药在市场上的正常的供求关系，导致别嘌醇原料药价格上涨，别嘌醇成品药紧俏，损害广大消费者利益，即损害社会公共利益。
因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，双方当事人签订的《原料经销协议》无效。
即使不认定整个合同无效，法院也完全可能认定经销协议中违法的条款无效。修订后的《反垄断法》加大了对垄断协议行为的的处罚力度，主要体现为：（2）增加经营者法定代表人、主要负责人和直接责任人员的责任；（3）增加组织他人达成垄断协议或为垄断协议提供实质性帮助行为的责任；（4）增加反垄断行政处罚列入经营者信用记录的规定。根据《反垄断法》第56条规定：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万以下罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。
经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前款规定。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
根据《反垄断法》第64条规定：经营者因违反本法规定受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。
2021年4月15日，市场监督管理总局就对扬子江药业集团的纵向垄断行为，按2018年销售额254.67亿元的3%，罚款7.64亿元。[国家市场监管总局国市监处〔2021〕29 号行政处罚决定书]根据《反垄断法》，企业实施的经销协议违反《反垄断法》的，企业或企业的相关责任人(如董事长或其他高级管理人员)并不需要承担任何刑事责任。总的来说，《反垄断法》的执法力度在加强，而且大量的反垄断执法案例发生在经销关系中。例如最近几年，汽车行业的经销体系就成为《反垄断法》的关注重点。1. 《反垄断法》不是直接针对合同而是针对垄断行为，这种行为可以通过合同也可以通过其他形式表现。例如供应商的内部文件（营销管理规定、商务政策之类）、经销商管理过程中的通知等，都可能作为垄断行为的表现。因此律师如果要通过合同、各类制度等综合判断是否存在违反 《反垄断法》的行为。2. 对于律师判断（需要结合当事人在相关市场的市场份额）违反《反垄断法》或有违法风险的条款、约定，如果出现在经销买卖协议、附件、经销商管理制度等文件中的，律师应该要修改、删除的。-END-
发表评论 取消回复