本文转自微信公众号:德赛法务

一、双边投资协定简介

双边投资条约(Bilateral Investment Treaty)是20世纪80年代流行起来的,为了吸引外国投资者,资本输入国与资本输出国签订的保护外国私人投资者的条约。BIT给投资者更广泛的权利,也为与贸易相关的争议解决提供了更多方式。根据BIT,投资者可以将投资争议提交ICSID仲裁解决,从而规避可能产生的在东道国本地司法系统下,对投资者不利的判决。ICSID(International Centre for Settlement of Investment Disputes)凭借相对其他仲裁机构更易强制执行裁决的优势,吸引了众多投资者。截至2021年7月,世界范围内有效力的双边投资协定有2257个,ICSID已经处理了其中838个仲裁案件。

二、双边投资协定下的保护伞条款

(一)保护伞条款概念

     在国际关系中,国际条约和国家间协定的约束力主要来源于国家承诺,保护伞条款就是东道国的承诺执行机制的体现,它的作用在于要求缔约国遵守与他国投资者签订的所有投资义务。 保护伞条款一般指国际投资协定中的“承诺的遵守(observance of commitments)”条款,有时也出现在“其他义务”条款中。

     保护伞条款如同保护伞一般将经过外国投资者艰苦努力与妥协从东道国政府得到的承诺置于国际投资协定的保护之下,当东道国政府违反了投资合同中所给予的承诺,投资者即可依据双边投资协定中的保护伞条款主张国际仲裁的权利。其创设目的在于允许将任何东道国违反其与投资者签订的具体投资合同的行为放在国际法层面解决。随着“投资”的含义扩大,包括间接投资和财产权利在内的所有涉及“投资”的争端都有可能被纳入保护伞条款的保护范围而被提升到国际层面进行处理。

     保护伞条款起初是发达国家用来保护本国投资者在外国的投资利益的工具,后来逐步演变为发展中国家解决投资保护争端、捍卫国家主权的方式方法。然而这样的做法也迫使不少国家在新的BIT修订中,重新考量是否将保护伞条款纳入条约。这个焦点产生的问题及影响,也正是本节后续要探讨的主要内容。

(二)保护伞条款历史与发展

     保护伞条款的历史,最早可以回溯到二十世纪五十年代英伊石油公司(Anglo-Iranian)与伊朗政府的国际投资争端。

     1951年,由于伊朗政坛动荡,新政府上台后实施了伊朗石油国有化的法案,英伊石油公司与原政府达成的长期石油特许协议中,此前商定的所有石油业务和投资收益都被依法征收。英伊石油公司提出的所有仲裁请求和诉请国际法院解决争端的举措都以失败告终。

     英伊石油公司与伊朗政府的争端,直到新政府重新开始重视外国投资时,才得到了进展。

     在1954年的《争端解决协定草案》中,英伊石油公司的顾问Elihu Lauterpacht就此问题主要给出了两个解决意见:“1)涉及到持续经营伊朗某些固定石油设备“联营协议”;2)伊朗和英国之间的“保护伞条约”,包括了“联营协议”以及伊朗为履行上述协议而做出的承诺。”此草案开启了一个全新的机制,即,英伊石油公司与伊朗政府之间的任何合同,都“以违反合同或者以争端解决事实上违反了条约的方式被伊朗和英国之间的条约所包含或涉及”而处理。在保护伞条款的作用下,伊朗政府任何对合同条款的违反和不履行行为,都将上升到违反两国双边条约的层面。该条款在1959年,正式出现在《相互保护外国私人财产权利的国际公约草案》第四款,Lauterpacht本人也参与起草了这一草案。随后,在德国和巴基斯坦双边投资协定(1959)的第七条中也出现了类似的表述,此条款也成为德国1991年BIT范本中,保护伞条款(第八条第二款)的来源。

     除双边投资协定之外,《多边投资协定草案(Multilateral Agreement on Investment)》也曾围绕是否将保护伞条款纳入多边投资协定展开讨论。但由于起草小组始终未能在应将保护伞条款纳入实体规范还是仅作为程序性规范,以及是否应将“条约必守”的原则引入的这两个核心问题中达成一致,而保护伞条款在最终的《多边投资协定草案》中并未出现明确规定。

三、仲裁庭对保护伞条款的分歧与裁决梳理

     一般来说,ICSID对保护伞案件有两种解释方法,即以SGS v. Pakistan为代表的限缩解释( restrictive interpretation)和以SGS v. Philippines为代表的扩张解释(broad interpretation)。限缩解释下,仲裁庭认为自己对纯合同索赔之诉没有管辖权,因为双边投资协定下保护伞条款并不延伸至此类索赔。而采用扩张解释的仲裁庭主张,在争议当事人没有明确同意其他管辖法院时,仲裁庭基于BIT规定的保护伞条款,可以审查合同之诉。下文将对采用这两种解释方法的案件进行列举。

(一)保护伞条款的表述及争议

     保护伞条款的设立,刺破了公权力与私法的隔阂,将国家违反商业合同的行为,上升到违反国际条约的高度。但在仲裁实践中,仍有许多仲裁庭需要考量的因素。根据UNCTAD的统计,在全球已进行文本统计的2815份投资协议中,1107份中在不同程度上包含保护伞协议的内容。由于保护伞条款在双边投资协定中出现的频率较高,且双边投资协定下,保护伞条款的撰写方式十分多样,在争端解决时,仲裁庭必要对保护伞条款作出解释,具体来说,在选择解释方法时考虑的要素包括:1)保护伞条款在条约的位置是否对其解释有影响;2)哪些义务或承诺受到保护伞条款的保护;3)哪些投资者和投资可以通过保护伞条款获益。

     文义是仲裁庭进行解释时不可挣脱的根本,而保护伞条款中术语的使用和本身内涵的宽泛性,也给国际投资仲裁案件的裁决带来了不可预见性与不稳定性。如,保护伞条款的通常表述中,为了将缔约国的条约义务尽量扩展以达到兜底条款(catch-allprovision)的效用,有些条款中会选择使用“any undertakings”, “any obligation”, “all obligations”的表述,来穷尽条款中的所有义务,1991年德国双边投资协定范本第8条第2款就是其中一个典型案例。而另一些双边条约中,保护伞条款的表述则较为模糊和宽泛。如在1991年澳大利亚-波兰的双边投资协定中,保护伞条款规定如下:“缔约一方应在其法律允许的范围内,尽其所能确保其就投资问题向缔约另一方国民作出的书面承诺得到尊重”。

     早在20世纪50年代,保护伞条款就已面世且广受争议,但是直到SGS v. Pakistan和SGS v. Philippines这两个里程碑式案件的出现,才真正将对保护伞条款的线索性解释和扩张性解释这一重大争议带到世人面前,让保护伞条款成为国际投资争端解决领域的热门议题。

     SGS v. Pakistan一案中,巴基斯坦政府单方面终止了与瑞士公司SGS签订的装运前检验合同(Pre-Shipment Inspection Agreement, PSI Agreement),SGS因此根据瑞士-巴基斯坦BIT在ICSID提起仲裁,诉称巴基斯坦政府违反了自身的条约义务,包括前述双边投资协定第11条规定的保护伞条款的义务。在此案中,仲裁庭驳回了SGS公司提出的应裁决巴基斯坦政府违反条约义务的请求。仲裁庭认为,如果对瑞士-巴基斯坦BIT第11条进行扩张性解释,将东道国对商业合同的违反上升到对条约义务的违反,势必会为该国带来数目巨大的投资争端案件,同时滥诉也可能给ICSID带来巨大的案件压力。并且,如果这种解释形成先例,投资者可主动选择的争议解决机构不仅包括东道国法院,还包括了国际仲裁机构,而只能被动等待投资者选择的东道国可能处于不利地位。另外,BIT中还存在着其他保护性条款。对保护伞条款进行扩张解释,这将给合同双方的地位造成巨大的不对等,也会使其他保护性条款流于无用。

     而在另一个标志性案件SGS v. Philippines中,仲裁庭则做出了相反的裁决,援引保护伞条款,裁定仲裁庭对合同纠纷拥有管辖权,并将菲律宾政府的合同义务上升到了条约义务的高度。在此案中,仲裁庭对比了瑞士-巴基斯坦BIT和瑞士-菲律宾BIT中保护伞条款的表述。在瑞士-巴基斯坦的BIT中,保护伞条款的表述为:“缔约任何一方应不断保证遵守它对缔约另一方投资者的投资所作的承诺”;而在瑞士-菲律宾BIT中,保护伞条款的表述则更为精密:“它(缔约国)对其领土内的特定投资所承担的任何义务”。仲裁庭认为,在瑞士-菲律宾BIT的保护伞条款中,使用了“anyobligation”以及“specific investments”这样的表述,前者赋予了仲裁庭包容性(inclusive)的管辖权,使得仲裁庭不仅对菲律宾政府负有的条约义务有管辖权,而且对商业合同所产生的合同义务也具有管辖权;而后者也限缩了仲裁庭的管辖权,即,仅有涉及到“特殊投资”的案件才可以适用保护伞条款。最终,仲裁庭依据以上对本案与先例做出了区分,认瑞士-巴基斯坦BIT中保护伞条款的表述较之本案所涉条款相对模糊,因此本案的个案分析中,仲裁庭对于双边投资协定之外的商事合同义务,也具有管辖权。

(二)其他裁决梳理

     下文将通过引用案例的方式,展现仲裁庭常用的两种对保护伞条款的解释方法。在第一种限缩解释中,以SGS v. Pakistan为代表的仲裁庭确定对单纯的合同索赔之诉没有管辖权。而在以SGS v. Philippines为代表的扩张解释案件里,将保护伞条款理解为双边投资条约赋予仲裁庭解决合同争端的权利。

1.限缩解释

JoyMining Machinery v. Egypt

CaseNo. ARB/03/11 [August 6, 2004]

     本案中投资者向埃及国营企业IMC提供两套磷酸盐开采设备,但为设备提供的担保迟迟未被解除,于是根据埃及-英国BIT第2(2)条提起案件向ICSID申请仲裁。仲裁庭裁决在商业和合同争议中,当事人应通过合同规定的争端解决机制解决争议。同时,仲裁庭认为国家与投资者的商业合同争议与涉及国家干预(state interference)的合同争议有本质区别,纯商业的争议不应通过保护伞条款进入国际公法领域寻求解决。


PanAmerican Energy LLC and another v. Argentina

CaseNo. ARB/03/13 [July 27, 2006]

     仲裁庭认为美国-阿根廷BIT不会将保护范围扩大到国家签订的普通商业合同,保护伞条款只保护主权国家身份而不是商业主体下,国家以合同方式签订的额外投资保护措施。


SaliniCostruttori SpA v. Jordan

CaseNo. ARB/02/13 [January 31, 2006]

     意大利-约旦BIT的第二条第四款规定“Each Contracting Party shall create and maintain in its territory a legalframework apt to guarantee the investors the continuity of legaltreatment, including compliance, in good faith, of all undertakingsassumed with regard to each specificinvestor”,可见其措词与其他保护伞条款的通常撰写方式不同。仲裁庭认为当事人之间并未约定承担一切责任,只是保证将在法律框架内保证合同被屡行。


DukeEnergy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v. Equador

CaseNo. ARB/04/19 [August 18, 2008]

     Electroquil S.A. 是DukeEnergy的厄瓜多尔分公司,因为与厄瓜多尔政府有关于购电协议(Power Purchase Agreement, PPA)的争议提请ICSID仲裁庭仲裁。仲裁庭的分析如下:

    (1)Electroquil应该被视作美国公司

   (2)裁决SGSv. Pakistan的观点是obligations包括payment obligation,裁决LG&E则认为obligations必须由立法规定。本案中仲裁庭采用的是第一种观点,即保护伞条款中采取的措辞“anyobligation”应该包括所有义务。

    (3)双方当事人有对于在合同争端中运用BIT的明示协定。

    (4)厄瓜多尔政府与Electroquil签订合同时签署了行政命令,仲裁庭认为要想构成对保护伞条款的违反,国家主权干预(sovereign interference)是必须要素。

综上,厄瓜多尔政府违反了保护伞条款,应该承担责任。


DaimlerFinancial Services AG v. Argentine Republic

CaseNo. ARB/05/1 [August 22, 2012]

     德国公司Daimler在ICSID对阿根廷政府提起仲裁,就阿根廷政府的立法及措施造成的2001-2002经济危机对其造成的投资损失索赔,ICSID拒绝行使管辖权,理由是国际仲裁不适用。Argentina-GermanyBIT规定争议结局必须先经过协商,再提交国内法院,最后才能通过国际仲裁解决。仲裁庭要审查BIT中当事国政府在投资者已经满足提交国际仲裁的程序要求下的真正意图是否是将争议提交给仲裁而不是国内法院管辖。Consent必须明确存在而不能推定,方法包括express declaration or on the basis of acts “conclusively establishing” such consent.


ElPaso Energy International Company v. The Argentine Republic

CaseNo. ARB/03/15 [October 2, 2017]

     仲裁庭认为保护伞条款不适用于国家签订商业合同的行为,相反只涵盖了国家以其主权身份(sovereign capacity)通过的额外投资保护条款下的义务,例如保证东道国国家立法的不利变化将不适用于投资者的投资的稳定条款(Stabilisation Clause),因为签订这类条款需要行使国家主体而不是商业主体拥有的权力。仲裁庭将保护投资者权利免受作为主权国家的政府侵犯,却不会介入双方当事人都是商业主体的争议。对于仅仅是商业主体的国家当事人,投资者应当像对其他商业实体那样进行诉讼,即通过国内法院或者合同约定的仲裁机制。


2.扩张解释

SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Philippines

CaseNo. ARB/02/6 [January 29, 2004]

     菲律宾政府拒绝支付SGS公司与其签订的的全面进口监督服务合同(CISS协议)下应支付的款项,SGS认为该行为违反了瑞士-菲律宾BIT的若干款项,其中就包括BIT第十条第二款的保护伞条款,该条款规定“Each Contracting Party shall observe any obligation it has assumed withregard to specific investments in its territory by investors of theother Contracting Party”。SGS还主张在保护伞条款的规定下,菲律宾政府的合同违约行为已经上升为对BIT的违反。仲裁庭将SGS v. Pakistan案的保护伞条款与本案的保护伞条款进行对比后发现,Pakistan案的保护伞条款撰写的较为模糊,于是拒绝了SGS v.Pakistan案的裁决意见,理由是继续采纳该案的限缩解释方法将会对保护伞条款的理解增加难度。要想将保护伞条款运用到国家主体身上,只需要证明国家同意对某项具体投资行为承担法律责任,而瑞士-菲律宾BIT的措辞是证明东道国之间有此合意的充分证据。但是,仲裁庭对这种解释方法还是做出了限制,称保护伞条款可以将合同之诉转化为条约之诉并不意味着争议演变为国际法问题,争议依然受到合同的约束。


NobleVentures v. Romania

No.ARB/01/11 [October 12, 2005]

     仲裁庭说明了对合同条款的解释方法:

    (1)通过条约上下文、条约用语的通常含义、条约的目的和宗旨,根据真诚善意原则作出解释。补充性的解释来源包括条约的准备工作以及缔结条约的情况。同时还可以利用principle of effectiveness (effet utile)原则。当事人签订的合同第二条内容是“Each Party shall observe any obligation it may have entered into withregard to investments.”,仲裁庭认为该条款的用语是将其理解为保护伞条款的实质性证据。

    (2)虽然the object and purpose rule在BIT领域很少被用来揭示条款,但是因为如果从反面理解会完全剥夺投资者的救济权利,所以在本案中适用。即使该条款本身目的不是为了救济,但如果可以援引它来为救济提供解释工具那么应该被利用。

    (3)仲裁庭还应该考虑到一个国际法惯例,即除非有明确证据表示当事国在签订BIT时有受约束的意图,合同违约并不会导致国家承担直接的国际责任。


     本案中,仲裁庭同样根据《维也纳公约》第31条,认为美国-罗马尼亚BIT的保护伞条款(“Each Contracting Party shall observe any obligation it may have enteredinto with regard to investments”)具有将违反投资合同上升到违反条约的效果。但是,对于该条款是否将东道国对任何合同义务的违反等同于对BIT的违反,仲裁庭并未发表意见,理由是本案事实不需要仲裁庭走到对此种情况分析的地步。因此,虽然本案仲裁庭认可了SGSv. Philippines的解释方法,但并没有笼统地将合同义务无一例外地上升到条约义务。


Enron v. Argentina

CaseNo. ARB/01/3 [May 22, 2007]

     仲裁庭认为保护伞条款(“Each Party shall observe any obligation it may have entered into withregard to investments”)应该用真诚善意原则去做解释,依据是维也纳条约法公约(Vienna Convention)第三十一条第一款。在此根据上,仲裁庭认为“any obligation”应该被理解为囊括任何性质的义务,不仅是合同义务,还包括保护伞条款范围下通过法律法规承担的义务。


LG&E v. Argentina

CaseNo. ARB/02/1 [July 25, 2007]

     阿根廷政府在新修订的天然气法中取消了原先对外国投资者设定的关税保障,仲裁员认为这种行为违反了BIT的保护伞条款。首先,阿根廷政府因为签订了BIT,BIT的保护伞条款规定了阿根廷对外国投资者负有的义务;其次,申请人LG&E符合外国投资者的定义;最后,LG&E的行为属于投资。所以放弃对外国投资者原先做出的承诺违反了保护伞条款。


BureauVeritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV v.Republic of Paraguay

CaseNo. ARB/07/9 [May 29, 2009]

     荷兰-乌拉圭BIT保护伞条款(“Each Party shall observe any obligation it may have entered into withregard to investments of the other Contracting Party”)下“any obligation”包含的内容不限于国际义务或者非合同义务,所以对于规定法律义务的承诺并不应该施加限制。


SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay

CaseNo. ARB/07/29 [February 10, 2012]

     本案中虽然合同条款第九条规定所有争议交由巴拉圭内法院解决,但仲裁庭分析认为(1)巴拉圭签署了BIT意味着对BIT下规定的保护伞条款的认可;(2)在BIT第九条第二款中对瑞士投资者可以对乌拉归政府提起的仲裁采用的表述是 “disputeswith respect to investments”,并没有做出任何限制;(3)BIT的保护伞条款赋予了ICSID对侵犯合同权利的管辖权,其中天然包含投资合同。综上,仲裁庭可以听取该案件。


Lemire v. Ukraine II 

CaseNo. ARB/06/18 [March 28, 2011]

    仲裁庭认定本案中美国-乌克兰BIT下的保护伞条款使得任何对投资者与东道国签订的和解协议的违反都构成对BIT的违反。但最终仲裁庭未发现东道国违反了和解协议,于是东道国不需要承担违反双边条约的责任。


  Micula v. Romania

CaseNo. ARB/05/20 [December 11, 2013]

     仲裁庭遵循了Enron案的观点,即保护伞条款中提及到的“any obligation”包含与投资者的投资行为有关的所有性质的责任。但是,保护伞条款将对国家违反合同义务的管辖权赋予给BIT也不能将合同法问题转化为国际公法的问题。因此需要确定在国内法下合同义务是否存在。这里仲裁庭遵循了SGS v. Philippines的判断标准。因为本案中申请人获赔的权利在罗马尼亚国家法中不属于既得权(vested right),所以罗马尼亚政府并不需要对债务承担责任。


ESPF v. Italy

CaseNo. ARB/16/5 [September 14, 2020]

     仲裁庭裁决认为意大利政府颁布Spalmaincentivi法令的行为违反了对申请人投资行为的义务。对《能源宪章条约》(ECT)的保护伞条款(“Each Contracting Party shall observe any obligations it has entered into with an Investor or an Investment of an Investor of any other Contracting Party”)中“any obligations”做出了扩大解释。仲裁庭的理解是国家与投资者之间的投资合同是受该款下保护的义务。仲裁庭并未讨论政府是否需要行使主权权力(sovereign power)才能涉及违反保护伞条款的问题,可能因为本案的具体违法行为即意大利政府颁布立法法令符合这一条件。


StrabagSE v. Libya

CaseNo. ARB(AF)/15/1 [June 29, 2020]

    被告利比亚政府认为在Austria-Libya BIT中的保护伞条款(‘[e]ach Contracting Party shall observe any obligation it may have enteredinto with regard to specific investments by investors of the other Contracting Party’)下contract claim不能变为treatyclaim,并且保护伞条款只有在stateacts in a sovereign capacity时才适用。这两种论点都被ICSID仲裁庭拒绝。尽管当事人之间的合同并未提及puissancepublique(公共权力),但是合同标的是利比亚的公共基建项目,属于政府在行使职能而不是单纯的经济活动,并且政府机构在合同履行期间多次行使政府权力,比如项目收尾必须得到政府同意,所以仲裁庭结论是利比亚政府确实在本案争议中违反了义务,需要对申请人进行赔偿。



四、判例影响及国家回应

     近年来,随着PPP(public-privatepartnership)等公私合作模式在全球范围内的广泛流行,“保护伞条款”给东道国带来的仲裁威胁也逐渐增加,世界范围内,越来越多的国家在签订和更新双边投资协定时开始采取更审慎的态度,重新权衡“保护伞条款”给本国政府带来的潜在的冲击和继续将“保护伞条款”纳入投资协定的利弊。这这种普遍的担忧下,一部分国家开始在新签订的双边投资协定中去除“保护伞条款”。

     以美国为例,美国1984年版的双边投资协定范本中就包含了“保护伞条款”的内容,规定“缔约每一方应履行其对缔约另一方的投资者的投资的义务”;而在其2004年和2012年版的双边投资协定范本中,“保护伞条款”均已不再出现。并且,由于在国际投资中,各国之间倾向于保持一种待遇对等,继美国删去“保护伞条款”之后,阿塞拜疆(2016)、巴西(2015)、加拿大(2014)、埃及(2015)、印度(2015)、塞尔维亚(2014)、斯洛伐克(2016)和土耳其(2016)等国均已放弃在Model BIT中加入“保护伞条款”。在ModelBIT中仍保留“保护伞条款”的只有奥地利(2008)一国。

     而根据UNCTAD历年发布的国际投资报告,“保护伞条款”在新近签订的国际投资协定中出现的频率也逐年降低:

包含“保护伞条款”的双边投资协定梳理(2012-2020)

年份

新签订双边条约的总数

包含“保护伞条款”的数量

包含“保护伞条款”的条约


2012

17

4

日本-科威特双边投资协定、

日本-伊拉克双边投资协定、

智利-中国香港自由贸易协定、

中日韩三边投资协定(China-Japan-KoreaRepublic of Trilateral Investment Agreement)。

2013

18

4

日本-沙特阿拉伯双边投资协定、

日本-缅甸双边投资协定、

白俄罗斯-老挝双边投资协定、

奥地利-尼日利亚双边投资协定。

2014

18

1

日本-塔吉克斯坦双边投资协定。

2015

21

5

安哥拉-巴西合作和便利化投资协定

日本-蒙古国经济伙伴协定

日本-阿曼双边投资协定

日本-乌克兰双边投资协定

日本-乌拉圭双边投资协定。

2016

18

2

奥地利-吉尔吉斯斯坦双边投资协定

伊朗-日本双边投资协定中含有不同程度的“保护伞条款”

2017

13

1

China–Hong Kong, China Investment Agreement

2018

29

1

Mali–United Arab Emirates BIT

2019

15

2

EU–Viet Nam Investment Protection Agreement

Islamic Republic of Iran–Nicaragua BIT

2020

9

0



    由此可以看出,大部分国家对“保护伞条款”态度转为冷淡和保守。除了有限几个国家之外,删去“保护伞条款”的大部分国家在签订双边投资协定时的主流趋势,且包含“保护伞条款”的BIT比例逐渐降低。并且,在近几年签订的国际投资协定中,仅有日本、奥地利等国仍坚持将“保护伞条款”纳入协定。


五、仲裁实践中的框架性目标修正及评议

(一)框架性目标修正

    对保护伞条款的两种解释方法反映了仲裁庭在维护国家主权(state sovereign)和投资者权利(investors’ rights)之间的不同取向。SGS v. Pakistan一案中,仲裁庭在裁决中指出,当出现触及国家主权的争议时,仲裁庭应保持谨慎和谦抑的态度;在SGSv. Philippines一案中,该案仲裁庭同样也对仲裁权的扩张做出了保留,指出只有涉及“specific investments” 时,才可援引“保护伞条款” 并进行扩张性解释。

    两种解释的方法看似对立,但在案件的裁决中,不同的仲裁庭却又默契地留下了在扩张和限缩两段之间弥合与裁判的空间。就如Bureau Veritas v. Paraguay一案中,仲裁庭指出的,根据保护伞条款不同的措辞和纠纷事实的差别,不同情形的裁决中,就保护伞条款的理解存在分歧是合理的,因此依据这两种解释作出的裁决都是被认可的,除单纯的扩张性解释和限缩性解释之外,不同仲裁庭在国际投资仲裁的实践中,也在积极探索着第三条道路,在国家主权和投资者权益的保护中寻求新的平衡。ElPaso v. Argentina案就是具有代表性的一例。

    El Paso v.Argentina案中,仲裁庭拒绝了对保护伞条款盲目地进行扩张性解释,并创造性地提出,应当将国家签订合同的行为区分为商业行为和主权行为,即,只有当国家表现出主权行为的特征(如,国家干预,state interference)时,才能够适用保护伞条款。另一方面,仲裁庭还进一步指出,仲裁庭在进行条款解释时,也不能走向另一个极端,狭义地理解保护伞条款、一味对其进行限缩性解释,这种极端则会外国投资者获得救济的权利,不利于跨国投资的发展。

(二)两种解释路径评议

    无论是扩张性解释、限缩性解释,还是ElPaso v.Argentina案中提出的区分商业行为和主权行为的方法,其核心争议,都在于能否藉由对保护伞条款的解释,将东道国与投资者之间签订的商业合同义务,上升至国家在国际法层面应当承担的条约义务。

    限缩性解释的逻辑,依照了英美法中无罪推定/疑罪从轻(presumption of innocence)的原则。具体体现在实践中,即表现为在对条约进行解释是,如无特殊规定,应按照减轻而非增加义务的方向解释。依据此原则,限缩性解释主张国家违反商业合同义务不等同于违反双边投资协定,尤其在商业合同中已明确约定了管辖条款的情形下。然而在为缔约国减轻负担的同时,也不应忽略“保护伞条款”在一般双边投资协定中的位置和地位。“保护伞条款”一般出现在单独列出的一款或协定中的“其他义务条款”,属于兜底性条款,即为投资者在穷尽最后的当地救济却仍无法解决争端的情况下,提供最后的保障。因此,过度进行限缩性解释,也会抑制投资者对国际投资的信心。

    扩张性解释的方向,本就与保护伞条款设计者的本意相近,即刺破东道国公权力的防御,以违反私合同为诉由,追究东道国的国际法责任。这种解释方式人为扩大了仲裁庭的管辖范围,但若滥用,则会使得东道国被迫应诉同类案件的情形激增,也为国际投资仲裁机制带来沉重的负担。并且,扩张性解释还为争取利益的投资者提供了更广泛的请求权选择,投资者可以在基于合同的请求权和基于协定的请求权中做出选择,对国家提起诉讼或仲裁,但这样的情形中,东道国却无法以协定请求权为基础,向投资者发起仲裁,这也就造成了双方权利与地位的不对等。

    在国际投资的舞台上,无论是发达国家和发展中国家,都渴望外资涌入,让国内经济焕发更多光彩,而投资者和东道国之间利益的衡量与取舍,则是其中永远的话题,这不仅是外国投资者与东道国之间的博弈,更是发达国家和发展中国家的力量角逐。随着国际投资领域的不断发展,关于这个问题的讨论仍将继续。


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杨云帆

德赛西威 涉外法务专员

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