编者按:


增资协议,是指目标公司与增资方签署的协议,约定增资金额、股权比例、增资的缴付、验资、变更登记等事项。这里的目标公司是有限责任公司;增资方可能是原股东,也可能是新股东。


本文采用了《合同起草审查指南:三观四步法》从宏观、中观、微观三个层次分别对增资协议进行分析,阐明增资协议起草与审查过程中不可忽视的要点。


-1-

宏观-合同主体


1.增资协议应由目标公司与增资方签署。


(1)增加注册资本是公司的行为,因此目标公司应当作为增资协议的签订主体。


实务中,未将目标公司作为协议主体而将目标公司全体股东作为协议主体并不必然影响协议效力,但可能导致后续纠纷,例如协议的目的是否是增资、目标公司是否同意增资方成为公司股东等,增加协议履行中的风险。


实务中存在的目标公司控股股东与增资方签订增资协议的做法是不规范的,控股股东的行为属于无权代表,虽然增资协议有可能因目标公司追认、授权而有效。例如最高人民法院公报案例:孙宝荣与杨焕香、廊坊愉景房地产开发有限公司公司增资纠纷案[1]。


(2)不参与增资的原股东考虑作为协议主体。


无论增资方是否是目标公司现有股东,均建议目标公司全体股东共同作为协议签订主体,一是,基于合同相对性原则,协议中如有涉及不参与增资股东的权利义务条款的(如股东的承诺与保证、违约责任),需其作为协议主体以使该等条款对相关方有拘束力;二是,可对以下情况起到证明作用:股东会已同意公司增资;不参与增资股东放弃优先认缴权。


但同时该建议也可能因其他小股东不同意公司增资,进而拒绝签署增资协议而存在操作障碍。如无法实施该建议,并不影响增资协议有效性,但涉及原股东权利义务的条款对不签订协议的原股东不发生法律效力,可考虑将原股东权利义务的描述转化为目标公司的权利义务。至于股东会已同意公司增资的证明以及不参与增资股东放弃优先认缴权相关事项,则可以通过公司及未签订协议的股东之后提供单独的证明文件来解决。


2.目标公司股权被质押或冻结的,能否增资?


目标公司股权被质押或冻结的,增资行为存在被认定为无效或无法办理企业变更登记的交易风险。


(1)股权被质押,公司能否增资?


对此法律没有规定,理论和实务上均有不同观点。司法裁判中,深圳市汇润投资有限公司与隆鑫控股有限公司欠款、担保合同纠纷案[2] 的法院裁判说明股权质押情形下可以增资。深圳市盛康达投资有限公司、天津隆侨商贸有限公司侵权责任纠纷二审案[3]中,最高人民法院在二审判决书中做了更为明确的分析,认为增资方认缴出资到位的,未对质权人造成实际损害,可以增资;未实际到位的,则不应允许公司在此情形下增资,增资扩股行为无效。


实务中,各地市场监督管理部门对此掌握尺度不一,存在市场监督管理部门认为股权质押情形下不能办理增资相关企业变更登记的情况。


(2)股权被冻结,公司能否增资?


对此法律也没有明文规定,原国家工商总局、最高人民法院有针对此问题的个案答复,但意见相悖。前者持肯定态度(《国家工商行政管理总局关于未被冻结股权的股东能否增加出资额、公司增加注册资本的答复意见》[4]),后者持否定态度(最高人民法院关于济南讯华传媒广告有限公司与威海海澄水务有限公司股权确认纠纷一案中涉及法律问题的请示答复[5])。司法实践中存在认为此种情形下不得增资的案例,但也有观点认为上述案例的裁判法律依据不足。


综上,目标公司股权被质押或冻结的,不建议直接采用增资方式,在无法实现解质押或解除冻结的情况下,投资人可考虑采取其他变通途径,如通过原股东出让部分未被质押或冻结的股权的方式达到投资目的。


-2-

宏观-合同程序


此处主要分析主体内部程序之目标公司增资决议程序。


1.如非全体股东一致同意,则增资须经股东会决议,否则增资行为很可能无效。


如果全体股东都作为增资协议主体与目标公司、增资方签字盖章,或者均在书面决定文件上签字盖章(《公司法》第37条第2款),那么可以无需股东会决议。


但如果不是这样,就必须要依法召开股东会,经代表三分之二以上表决权的股东决议通过。这是《公司法》第37条、43条规定的。注意《公司法》“三分之二以上表决权的股东做出决议”不等于“三分之二以上表决权的股东同意”。非全体股东一致同意的情况下,如果未依法召开股东会,即使同意增资的股东代表的表决权超过三分之二(这意味着即使召开股东会,也会通过决议),该增资程序仍存在严重瑕疵。未同意的股东可以主张决议无效、增资无效[6]


2.增资方对目标公司增资股东会决议等相关文件负有审慎注意和形式审查义务。


增资方对目标公司增资决议程序的应对措施是下列两种作法之一:


(1)全体股东一致同意时:将目标公司全体股东作为增资协议主体,或者要求目标公司提供目标公司全体股东签署的同意增资方案的文件;


(2)部分股东不同意时:应将股东会决议文件作为增资协议附件,并由目标公司、签署的股东确认属实,以证明己方已尽审慎义务。


如果在签约时,还未能完成上述手续,则应该将完成上述手续作为先决条件。合同中可约定:

各方同意,增资方在本协议项下的出资义务以下列先决条件全部满足(增资方书面豁免一项或多项的除外)为前提:
(1)目标公司已向增资方提交目标公司股东会批准本次增资的决议,以及全体股东放弃优先认缴权的声明;
(2)……


-3-

中观-合同形式


1.部分情形下的增资无需增资协议。


增资协议不是《民法典》规定的典型合同类型,无书面形式的明确法律要求,但不排除在办理公司变更登记时可能要求提交增资协议,以目标公司注册地的市场监督管理部门的要求为准。


从保障双方权益的角度,原则上建议签订书面增资协议,以避免争议、固定证据。但对于资本公积金、未分配利润转增以及原股东同比例货币方式增资的情形,不涉及外部第三方,交易内容简单,也可不签订增资协议,通过增资方案与股东会决议即可明确各增资事项。


2.增资基本环节与对应文件。

(点击图片可放大查看)


以上图示是一般的增资基本环节。其中实缴出资的位置并不是唯一的,根据需要也可以安排在签订增资协议后的任一环节之后,实缴出资位置变化的,出资证明书的出具同步后移。


-4-

微观-合同条款


1.条款版块说明。


(1)增资协议交易条款的版块主要内容,可以理解为是出资协议与股权转让协议的组合。


原因是:从股东出资以取得股权的角度,增资与出资类似;从新股东需要保障自己的出资“有所值”的角度,新股东的增资与股权转让类似。


具体而言,增资协议的交易条款可分为“标的+价款”版块(即基础交易版块)+附加版块(交割版块+股权保值版块+非货币出资版块+变通出资版块+公司治理结构版块+其他附加版块)。


这些版块的具体介绍参见出资协议与股权转让协议的介绍,接下来主要说明一下增资协议中这些版块的特殊之处。


(2)不同交易场景下,增资协议所需的条款版块不同,协议可能简单可能复杂。


不同交易场景与增资协议版本,大致归纳如下:


类型

典型交易场景 

说明

粗略版本
原股东以资本公积金、未分配利润转增的
最为简单,甚至可以不签增资协议,依据股东会批准的增资方案操作即可;
如签订增资协议,简要的“标的+价款”版块内容即可,配套条款可以没有
简单版本
无新股东加入的增资;
以货币增资为单一增资方式,增资金额不大;
用于工商登记的协议版本也常为简单版本
简要的“标的+价款”版块、交割版块,可能添加附加版块中的“股权保值版块、公司治理结构版块”的几个简要条款;
配套条款中只需要违约责任条款,其他基本不用
一般版本
有新股东加入的增资;
以货币增资为单一增资方式
标的+价款”版块+附加版块(交割版块+股权保值版块+公司治理结构版块);
配套条款再加上一些
非货币增资版本
有新股东加入的增资;
各增资方的增资方式中存在以非货币出资的
标的+价款”版块+附加版块(交割版块+股权保值版块+公司治理结构版块+非货币出资版块);
配套条款较多
变通出资版本
有新股东加入的增资;
增资方用以出资的资产不能或不宜作为出资的
标的+价款”版块+附加版块(交割版块+股权保值版块+公司治理结构版块+非货币出资版块+变通出资版块),每个版块的条款都非常全面、详细;
配套条款全面


可见,引入新股东的增资协议,特别是各增资方的出资方式涵盖货币出资、非货币出资、变通出资方式时,协议条款最为复杂也最为全面。


2.“标的+价款”版块。


出资协议中的原始出资只能是出资人向公司移转财产。增资协议与之不同的是,还可以以资本公积金或未分配利润转增,转增不涉及出资人与公司之间直接的财产移转行为。


相关条款:5295 资本公积金转增注册资本

本次增资的方式为,全体股东按持股比例以目标公司现有资本公积金转增注册资本。根据目标公司的审计报告,目标公司资本公积数额为      万元,其中股东      以资本公积      万元转增注册资本      万元,股东   以资本公积      万元转增注册资本      万元。

相关条款:5298 未分配利润转增注册资本

本次增资的方式为,全体股东按持股比例以目标公司现有未分配利润转增注册资本。根据目标公司的审计报告,目标公司未分配利润数额为      万元,其中股东    以未分配利润      万元转增注册资本      万元,股东      以未分配利润      万元转增注册资本      万元。

3.公司治理结构版块。


出资协议中的公司治理条款是对公司“三会一层”治理机构的初始约定,而增资协议中的公司治理条款可能对“三会一层”治理机构进行或大或小的调整。


4.股权保值版块。


对比股权转让协议,股权转让协议的股权保值版块中披露义务条款、陈述与保证条款、或有负债条款、不竞争条款、过渡期安排条款也同样可能出现在增资协议中。


不过股权转让作为股权继受取得方式,增资作为股权原始取得方式,股权转让协议所谓“标的股权”,是既有股权,而增资协议的标的则是获取新增股权,因此在同类条款的具体约定多少会有所差异。

 

文中注释及说明:

[1] 参见:最高人民法院(2015)民二终字第191号

[2] 参见:最高人民法院(2010)民二终字第104号。

[3] 参见:最高人民法院(2018)最高法民终281号。

[4] 参见:工商法字〔2011〕188号。

[5] 参见:(2013)执他字第12号。

[6] 参见:蒙影、孙尚林、孟凡英、李玉清与巴彦县客运有限责任公司新增资本认购纠纷一案二审-黑龙江省高级人民法院(2016)黑01民终832号;最高人民法院公报案例-黄伟忠诉陈强庆等股东资格确认案。


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