作者:徐叶红 同方威视技术股份有限公司



近期,随着中国国家市场监督管理总局公布对互联网大厂反垄断案的处罚决定,182.28亿元的罚款创下了中国反垄断法罚款历史的最高纪录,大大超过了上次一对高通的60.88亿元的罚款,再次彰显了国家对垄断行为的治理决心。

在这种形势下,企业必须考虑建立有效的合规风险防控和合规管理体系,并理解如何有效应对反垄断调查。笔者将从近期反垄断热点事件出发,结合欧美及中国反垄断法,为大家梳理了市场领先地位企业反垄断合规提示、同时分享一些企业应对反垄断调查的经验。


01

近期反垄断法热点事件





2021年4月10日,国家市场监督管理总局对阿里巴巴实施“二选一”垄断行为罚款182.28亿元。阿里巴巴滥用市场支配地位,对平台内商家提出“二选一”要求,禁止平台内商家在其他竞争性平台开店,并借助市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段,采取多种措施保障“二选一”要求执行,该行为限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争,妨碍了商品服务和资源要素自由流通,影响了平台经济创新发展,侵害了平台内商家的合法权益,损害了消费者利益,构成《反垄断法》中“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。

2021年4月14日,天药股份因违反反垄断法,被天津市市场监督管理委员会罚款4402万元。天药股份以协议形式对醋酸氟轻松原料药销售市场进行划分,并变更、固定醋酸氟轻松原料药价格,排除限制了醋酸氟轻松原料药销售领域的竞争,违反了反垄断法,属于达成并实施“固定或者变更商品价格”、“分割销售市场或者原材料采购市场”垄断协议的行为。

2021年4月15日,国家市场监督管理总局对扬子江药业集团处罚7.64亿元。扬子江药业集团通过签署合作协议、下发调价函、口头通知等方式,与药品批发商、零售药店等下游企业达成固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议。扬子江药业集团上述行为限制了竞争,损害了消费者合法权益和社会公共利益,违反《反垄断法》中“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格”的规定。

上述事件,让反垄断法成为近期焦点,反垄断法在中国近些年是新生事物,但在国外发展已多年,在市场经济国家,反垄断法是维护自由竞争秩序的重要法律,又称“市场经济宪法“。目前,世界上大约有80多个国家颁布了反垄断法,其中发展最为完善成熟的是美国和欧盟,下面重点介绍一下。


02

欧美及中国反垄断法介绍





(一)美国反垄断法

美国反垄断法起源于19世纪末,美国的企业通过多年积累扩张产生了一批对全美乃至世界经济有着巨大影响的产业帝国,如卡纳基钢铁集团和洛克非勒石油公司,以“托拉斯”形式将相同行业原本存在竞争的公司予以合并,操纵产品的市场价格,划分各自的市场范围。产业巨头们正在通过“托拉斯”逐步取得对美国社会包括政治和经济的全面控制权,并将消费者、劳动者置于被控制地位。1890年,在以参议员谢尔曼为首的一些国会成员的推动下,美国国会制定并通过了美国历史上第一部反垄断法《谢尔曼法》(反托拉斯法),被公认为世界反垄断法里程碑。1914年,为弥补《谢尔曼法》的不足,美国国会通过了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》,至此,美国反垄断法律形成了自身的完整体系。

根据美国反垄断法,一旦企业被裁定有垄断行为,将可能面临罚款、监禁、赔偿、民事制裁、强制解散、拆分等多种处罚。此外,受损企业或普通消费者也可直接对垄断企业提起民事诉讼,并要求损失赔偿。百年来,美国反垄断法领域的一系列判例和裁决,对美国和世界经济影响深远。例如,1911年,曾经不可一世的美国洛克菲勒石油公司被肢解为34个独立石油公司。再如,上世纪90年代,美国司法部对微软公司提出起诉,称其通过视窗操作系统捆绑销售其他软件的行为构成了市场垄断,微软因此一度面临被一分为二的危险,经过漫长的法律诉讼,微软虽然逃脱了被解体的命运,但同时不得不向竞争对手支付7.5亿美元的巨额赔偿。


(二)欧盟反垄断法

欧盟反垄断法,亦称“欧盟竞争法”。欧盟竞争法起源于欧洲经济共同体条约。为了建立确保欧共体内部市场竞争不被扭曲的体系,鼓励所有资源如货物、人员、服务和资本自由流动,不受国界的阻碍,建立一个统一的市场,提高经济效率,1957年德国、法国等六个欧洲国家在罗马签署《欧洲经济共同体条约》,主要包括禁止限制竞争协议、禁止滥用市场支配地位、禁止国家补贴、企业合并反垄断审查等。后来欧盟理事会在1989年制定了《企业合并控制条例》等,加上欧盟委员会发布的规则、指令、通告和决定等,欧盟形成了一套完备的竞争法律体系。

欧盟竞争法对于推动单一市场、建立统一的欧盟大市场发挥了重要作用。欧盟竞争法是凌驾于其成员国竞争法之上的,成员国竞争法不得与欧盟竞争法相抵触,否则该成员国竞争法必须修改。欧盟竞争法和其成员国竞争法管辖的范围不同,仅当有关反竞争行为影响到成员国之间的贸易时,才属于欧盟竞争法管辖的范围,这时欧委会具有排他的管辖权,而那些影响只限于成员国内部的反竞争行为,对欧盟共同大市场并无影响,属于成员国竞争法的管辖范围。

(三)中国反垄断法

中国现行的《反垄断法》自2008年8月1日起施行,至今才13年,2020年国家市场监管总局就《反垄断法》修订草案公开征求意见。为配合反垄断法实施,国务院出台了《关于经营者集中申报标准的规定》、《反价格垄断规定》、《禁止垄断协议行为的规定》、《关于相关市场界定的指南》等规定。

反垄断法是市场经济国家政府发挥作用的重要政策工具,中国的反垄断法实施十年来,为保护市场公平竞争,维护消费者利益,发挥了重要作用,但由于实施时间短,相对于现在的经济发展和未来形势,还存在许多薄弱环节,如竞争政策作用发挥不平衡,执法体制不完善,特别是反垄断执法技术性强、专业程度高,执法能力和水平有待提高。近期发生多起反垄断执法事件,表明垄断现象随着经济发展在增加,同时政府部门也在加大此方面的管理力度。


03

市场领先地位企业反垄断合规提示





随着经济的发展,中国出现了一些领域具有市场领先地位的企业,市场领先地位企业是指在相关的产品市场中占有较大的市场份额,并且在价格变化、新产品开发、分销及促销手段上,对其他企业起着领导作用的企业。对于这些企业,违反反垄断法的合规风险非常高,如何避免,根据反垄断法规定,特作如下提示:

(一) 具有市场支配地位的企业不滥用市场支配地位

《反垄断法》对市场支配地位的定义如下:经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位,具体标准如下:

1、一个经营者市场份额达二分之一的;

2、两个经营者市场份额合计达三分之二的;

3、三个经营者市场份额合计达四分之三的。 

符合上述定义和标准的企业具有市场支配地位。

具有市场支配地位的企业不得从事下述滥用市场支配地位的行为:

1、以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

2、没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;

3、没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;

4、没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

5、没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

6、没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;

7、国务院反垄断管理机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

(二)经营者不达成横向或纵向垄断协议

垄断协议是指排除、限制竞争的协议,决定或者其他协同行为。不达成横向垄断协议是指平行的具有竞争关系的经营者之间不得达成下列垄断协议:

1、固定或者变更商品价格;

2、限制商品的生产数量或者销售数量;

3、分割销售市场或者原材料采购市场;

4、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;

5、联合抵制交易;

6、国务院反垄断管理机构认定的其他垄断协议。

不达成纵向垄断协议是指经营者不得与交易相对人达成下列垄断协议:

1、固定向第三人转售商品的价格;

2、限定向第三人转售商品的最低价格;

3、国务院反垄断管理机构认定的其他垄断协议。


(三) 经营者集中符合条件时及时进行申报

何谓经营者集中?包括三种情形:

1、经营者合并;

2、经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权;

3、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院反垄断主管部门申报,未申报的不得实施集中:

1、参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

2、参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

经营者向国务院反垄断主管部门申报集中,应当提交下列文件:

1、申报书;

2、集中对相关市场竞争状况影响的说明;

3、集中协议;

4、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;

5、国务院反垄断主管部门规定的其他文件。

经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断主管部门应当作出禁止经营者集中的决定,主管部门作出不实施进一步审查决定的或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断主管部门可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。国务院反垄断主管部门应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定,及时向社会公布。


04

如何应对反垄断调查





反垄断主管部门对涉嫌垄断行为可以依法进行调查,调查涉嫌垄断行为时,可以采取下列措施:

1、进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;

2、询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;

3、查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;

4、查封、扣押相关证据;

5、查询经营者的银行账户。

如果企业遇到上述调查,如何应对?建议总体应对原则为:从容应对,积极配合。

具体应对建议如下:

1、成立专门应对小组,明确组长及成员分工,应有第一时间接待人员、全程陪同人员、分项工作接受调查人员等,同时明确各人员的职责和注意事项。

2、提前培训相关员工,确保应对得当,相关员工包括前台人员、IT人员、销售和财务人员等。

3、对调查人员配合,不要让调查人员在没人陪同情况下进行检查。

4、不要向调查人员主动提交其未要求的文件或信息。

5、不要拒绝向调查人员提供其要求的文件和信息。

6、不要试图删除、隐藏或毁坏文件。

7、如当时回答不了调查人员,可以告知会尽快提供书面答复。

8、建立与外部律师的沟通工作机制,在应对调查过程中,可以随时咨询外部律师的专业意见。

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