作者：徐葉紅 同方威視技術股份有限公司

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近期，隨著中國國家市場監督管理總局公布對互聯網大廠反壟斷案的處罰決定，182.28億元的罰款創下了中國反壟斷法罰款曆史的最高紀錄，大大超過了上次一對高通的60.88億元的罰款，再次彰顯了國家對壟斷行為的治理決心。

在這種形勢下，企業必須考慮建立有效的合規風險防控和合規管理體系，並理解如何有效應對反壟斷調查。筆者將從近期反壟斷熱點事件出發，結合歐美及中國反壟斷法，為大家梳理了市場領先地位企業反壟斷合規提示、同時分享一些企業應對反壟斷調查的經驗。

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01

近期反壟斷法熱點事件

2021年4月10日，國家市場監督管理總局對阿裡巴巴實施“二選一”壟斷行為罰款182.28億元。阿裡巴巴濫用市場支配地位，對平臺內商家提出“二選一”要求，禁止平臺內商家在其他競爭性平臺開店，並借助市場力量、平臺規則和數據、算法等技術手段，采取多種措施保障“二選一”要求執行，該行為限制了中國境內網絡零售平臺服務市場的競爭，妨礙了商品服務和資源要素自由流通，影響了平臺經濟創新發展，侵害了平臺內商家的合法權益，損害了消費者利益，構成《反壟斷法》中“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易”的濫用市場支配地位行為。

2021年4月14日，天藥股份因違反反壟斷法，被天津市市場監督管理委員會罰款4402萬元。天藥股份以協議形式對醋酸氟輕松原料藥銷售市場進行劃分，並變更、固定醋酸氟輕松原料藥價格，排除限制了醋酸氟輕松原料藥銷售領域的競爭，違反了反壟斷法，屬於達成並實施“固定或者變更商品價格”、“分割銷售市場或者原材料采購市場”壟斷協議的行為。

2021年4月15日，國家市場監督管理總局對揚子江藥業集團處罰7.64億元。揚子江藥業集團通過簽署合作協議、下發調價函、口頭通知等方式，與藥品批發商、零售藥店等下遊企業達成固定藥品轉售價格和限定藥品最低轉售價格的協議。揚子江藥業集團上述行為限制了競爭，損害了消費者合法權益和社會公共利益，違反《反壟斷法》中“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格”的規定。

上述事件，讓反壟斷法成為近期焦點，反壟斷法在中國近些年是新生事物，但在國外發展已多年，在市場經濟國家，反壟斷法是維護自由競爭秩序的重要法律，又稱“市場經濟憲法“。目前，世界上大約有80多個國家頒布了反壟斷法，其中發展最為完善成熟的是美國和歐盟，下面重點介紹一下。

02

歐美及中國反壟斷法介紹

（一）美國反壟斷法

美國反壟斷法起源於19世紀末，美國的企業通過多年積累擴張產生了一批對全美乃至世界經濟有著巨大影響的產業帝國，如卡納基鋼鐵集團和洛克非勒石油公司，以“托拉斯”形式將相同行業原本存在競爭的公司予以合並，操縱產品的市場價格，劃分各自的市場範圍。產業巨頭們正在通過“托拉斯”逐步取得對美國社會包括政治和經濟的全面控制權，並將消費者、勞動者置於被控制地位。1890年，在以參議員謝爾曼為首的一些國會成員的推動下，美國國會制定並通過了美國曆史上第一部反壟斷法《謝爾曼法》(反托拉斯法)，被公認為世界反壟斷法裡程碑。1914年，為彌補《謝爾曼法》的不足，美國國會通過了《聯邦貿易委員會法》和《克萊頓法》，至此，美國反壟斷法律形成了自身的完整體系。

根據美國反壟斷法，一旦企業被裁定有壟斷行為，將可能面臨罰款、監禁、賠償、民事制裁、強制解散、拆分等多種處罰。此外，受損企業或普通消費者也可直接對壟斷企業提起民事訴訟，並要求損失賠償。百年來，美國反壟斷法領域的一系列判例和裁決，對美國和世界經濟影響深遠。例如，1911年，曾經不可一世的美國洛克菲勒石油公司被肢解為34個獨立石油公司。再如，上世紀90年代，美國司法部對微軟公司提出起訴，稱其通過視窗操作系統捆綁銷售其他軟件的行為構成了市場壟斷，微軟因此一度面臨被一分為二的危險，經過漫長的法律訴訟，微軟雖然逃脫了被解體的命運，但同時不得不向競爭對手支付7.5億美元的巨額賠償。

（二）歐盟反壟斷法

歐盟反壟斷法，亦稱“歐盟競爭法”。歐盟競爭法起源於歐洲經濟共同體條約。為了建立確保歐共體內部市場競爭不被扭曲的體系，鼓勵所有資源如貨物、人員、服務和資本自由流動，不受國界的阻礙，建立一個統一的市場，提高經濟效率，1957年德國、法國等六個歐洲國家在羅馬簽署《歐洲經濟共同體條約》，主要包括禁止限制競爭協議、禁止濫用市場支配地位、禁止國家補貼、企業合並反壟斷審查等。後來歐盟理事會在1989年制定了《企業合並控制條例》等，加上歐盟委員會發布的規則、指令、通告和決定等，歐盟形成了一套完備的競爭法律體系。

歐盟競爭法對於推動單一市場、建立統一的歐盟大市場發揮了重要作用。歐盟競爭法是淩駕於其成員國競爭法之上的，成員國競爭法不得與歐盟競爭法相抵觸，否則該成員國競爭法必須修改。歐盟競爭法和其成員國競爭法管轄的範圍不同，僅當有關反競爭行為影響到成員國之間的貿易時，才屬於歐盟競爭法管轄的範圍，這時歐委會具有排他的管轄權，而那些影響只限於成員國內部的反競爭行為，對歐盟共同大市場並無影響，屬於成員國競爭法的管轄範圍。

（三）中國反壟斷法

中國現行的《反壟斷法》自2008年8月1日起施行，至今才13年，2020年國家市場監管總局就《反壟斷法》修訂草案公開征求意見。為配合反壟斷法實施，國務院出臺了《關於經營者集中申報標準的規定》、《反價格壟斷規定》、《禁止壟斷協議行為的規定》、《關於相關市場界定的指南》等規定。

反壟斷法是市場經濟國家政府發揮作用的重要政策工具，中國的反壟斷法實施十年來，為保護市場公平競爭，維護消費者利益，發揮了重要作用，但由於實施時間短，相對於現在的經濟發展和未來形勢，還存在許多薄弱環節，如競爭政策作用發揮不平衡，執法體制不完善，特別是反壟斷執法技術性強、專業程度高，執法能力和水平有待提高。近期發生多起反壟斷執法事件，表明壟斷現象隨著經濟發展在增加，同時政府部門也在加大此方面的管理力度。

03

市場領先地位企業反壟斷合規提示

隨著經濟的發展，中國出現了一些領域具有市場領先地位的企業，市場領先地位企業是指在相關的產品市場中占有較大的市場份額，並且在價格變化、新產品開發、分銷及促銷手段上，對其他企業起著領導作用的企業。對於這些企業，違反反壟斷法的合規風險非常高，如何避免，根據反壟斷法規定，特作如下提示：

（一） 具有市場支配地位的企業不濫用市場支配地位

《反壟斷法》對市場支配地位的定義如下：經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位，具體標準如下：

1、一個經營者市場份額達二分之一的；

2、兩個經營者市場份額合計達三分之二的；

3、三個經營者市場份額合計達四分之三的。 

符合上述定義和標準的企業具有市場支配地位。

具有市場支配地位的企業不得從事下述濫用市場支配地位的行為：

1、以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；

2、沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品；

3、沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；

4、沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；

5、沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；

6、沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；

7、國務院反壟斷管理機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

（二）經營者不達成橫向或縱向壟斷協議

壟斷協議是指排除、限制競爭的協議，決定或者其他協同行為。不達成橫向壟斷協議是指平行的具有競爭關系的經營者之間不得達成下列壟斷協議：

1、固定或者變更商品價格；

2、限制商品的生產數量或者銷售數量；

3、分割銷售市場或者原材料采購市場；

4、限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；

5、聯合抵制交易；

6、國務院反壟斷管理機構認定的其他壟斷協議。

不達成縱向壟斷協議是指經營者不得與交易相對人達成下列壟斷協議：

1、固定向第三人轉售商品的價格；

2、限定向第三人轉售商品的最低價格；

3、國務院反壟斷管理機構認定的其他壟斷協議。

（三） 經營者集中符合條件時及時進行申報

何謂經營者集中？包括三種情形：

1、經營者合並；

2、經營者通過取得股權或資產的方式取得對其他經營者的控制權；

3、經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院反壟斷主管部門申報，未申報的不得實施集中：

1、參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；

2、參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。

經營者向國務院反壟斷主管部門申報集中，應當提交下列文件：

1、申報書；

2、集中對相關市場競爭狀況影響的說明；

3、集中協議；

4、參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告；

5、國務院反壟斷主管部門規定的其他文件。

經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷主管部門應當作出禁止經營者集中的決定，主管部門作出不實施進一步審查決定的或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷主管部門可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。國務院反壟斷主管部門應當將禁止經營者集中的決定或者對經營者集中附加限制性條件的決定，及時向社會公布。

04

如何應對反壟斷調查

反壟斷主管部門對涉嫌壟斷行為可以依法進行調查，調查涉嫌壟斷行為時，可以采取下列措施：

1、進入被調查的經營者的營業場所或者其他有關場所進行檢查；

2、詢問被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人，要求其說明有關情況；

3、查閱、複制被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人的有關單證、協議、會計賬簿、業務函電、電子數據等文件、資料；

4、查封、扣押相關證據；

5、查詢經營者的銀行賬戶。

如果企業遇到上述調查，如何應對？建議總體應對原則為：從容應對，積極配合。

具體應對建議如下：

1、成立專門應對小組，明確組長及成員分工，應有第一時間接待人員、全程陪同人員、分項工作接受調查人員等，同時明確各人員的職責和注意事項。

2、提前培訓相關員工，確保應對得當，相關員工包括前臺人員、IT人員、銷售和財務人員等。

3、對調查人員配合，不要讓調查人員在沒人陪同情況下進行檢查。

4、不要向調查人員主動提交其未要求的文件或信息。

5、不要拒絕向調查人員提供其要求的文件和信息。

6、不要試圖刪除、隱藏或毀壞文件。

7、如當時回答不了調查人員，可以告知會盡快提供書面答複。

8、建立與外部律師的溝通工作機制，在應對調查過程中，可以隨時諮詢外部律師的專業意見。