在日常合同往来中，有些强势的甲方为了转移自己的风险往往会在合同中约定在收到上家款项后才向乙方进行付款。这样的条款在建筑行业相对普遍，因为建筑行业的合同一般数额巨大且结算周期长，施工企业为了履行合同，需要将部分工程进行分包或采购大量的钢筋、混凝土等原材料，同时建设单位向施工单位的款项结算通常并不顺利。为确保自己的资金链以及转嫁风险，许多施工企业在与分包商或原材料供应商签订合同时往往会添加"背靠背"支付条款。这意味着建设单位在向施工单位结算完款项后，施工单位再向物料供应商支付货款。这种条款虽然看起来很合理，但从分包商及供应商的角度来看，这些条款是有很大风险的，毕竟施工单位什么时候收款、收到多少款以及是否有积极追款，对于分包商或供应商来讲都是无法把控的。尤其近年来受到经济低迷、房地产行业不景气和地方政府财政紧张等因素的影响，工程出现烂尾的情况越来越多，施工单位面临越来越大的结算压力，一些分包商或物料供应商无法承受日益增加的转嫁压力，因此导致诉讼和纠纷的风险日益增加。
那么，在法律上怎么来理解“背靠背”条款？合同一方在利用“背靠背”条款拒绝支付款项时，法院又会如何进行认定呢？
一、什么是“背靠背”条款？
“背靠背”条款通常是指在合同中负有付款义务的一方当事人，以其在与第三人的合同关系中收到第三人支付的款项作为其支付本合同款项的前提条件所设置的条款。由于法律并未对“背靠背”条款作出明确规定，而根据《民法典》143条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。关于该条款的效力，根据《民法典》的规定只要不存在法律规定的无效事由，应属有效。
在建工领域“背靠背条款”一般是指总包方与分包方（在分包合同中对付款条款的约定，即把建设单位（业主方）向总包方支付工程款作为总包方向分包方支付工程款的前置条件，其核心在于“以业主方支付为前提”。例如，总包方与分包方在合同中约定：“以总包方与业主所签署的大合同为前提”“按照业主支付进度付款”“在业主资金到达总包方账户后多少日内按照比例支付分包方工程款”“以收到业主工程款为向分包方支付工程款的前提”等条款。
二、“背靠背”条款法律效力如何？
在合法分包的情况下，因法律、法规并无强制性规定认为“背靠背条款”无效，原则上应当认定为条款是有效的。但签订“背靠背”条款并不意味着免除总包方支付工程款的义务，实践中，遇到以下几种情况并不能成为总包方不予支付建设款的理由。
（一）总包自身原因拖延结算；
（二）总包方怠于行使到期债权的；
（三）总包方怠于履行施工义务的；
（四）业主方无财产可供执行的；
（五）总包方收到部分工程款的；
三、判例简析
2020年4月29日，中建一局集团第三建筑有限公司（以下简称三建公司）与驻马店市大海商品混凝土有限公司（以下简称大海公司）就某施工项目总承包工程商品混凝土供应有关事项进行协商后签订《混凝土采购合同》，约定大海公司提供该施工项目所需混凝土，按三建公司要求及时送达施工现场。签约合同价为800万元。2020年8月至2021年10月期间，三建公司先后四次与大海公司就某施工项目混凝土供应事宜签订《补充协议》，约定由大海公司继续供应混凝土。
后大海公司起诉主张合同签订后，大海公司开始向三建公司供应混凝土，根据供应的混凝土数额及合同关于付款的约定，三建公司尚欠大海公司混凝土货款633万余元，经大海公司多次催要，三建公司拖延不付，其拖延付款的行为已构成违约，依法应赔偿逾期付款损失。
诉讼中，关于供货情况，双方均认可大海公司已完成全部供货，且供货无质量问题。关于某施工项目施工进度，双方均认可主体结构整体已经于2021年12月17日前封顶，尚未竣工验收。
【裁判结果】
北京市丰台区人民法院审理后认为，大海公司与三建公司签订的《混凝土采购合同》及四份《补充协议》系双方真实意思表示，双方均应遵照履行。大海公司对三建公司就某施工项目的总供货金额应为2030万余元，双方均认可三建公司已付款金额为1190万元。《补充协议4》中双方对货款的付款节点进行了变更，约定主体封顶六个月内支付已结算货款的85%，故三建公司欠付款项为536万余元。现双方均认可某施工项目已经于2021年12月17日前主体结构整体封顶，三建公司至迟应在2022年6月16日前支付该笔欠付款项，但三建公司至今未支付已构成违约，应向大海公司支付逾期付款利息损失。遂判决，三建公司支付大海公司货款536万余元及逾期付款利息。
宣判后，三建公司不服，提起上诉，称其与大海公司签订的《混凝土采购合同》对合同价款支付条件作出了约定。合同专用条款8.2.（2）条约定，“甲方按上述约定支付乙方工程款的前提条件是甲方已从业主（建设单位）获得此部分工程款项。因业主（建设单位）资金不到位暂缓支付乙方工程款，乙方应充分体谅甲方”。但目前业主尚未支付三建公司对应的工程款，三建公司即使需要支付大海公司对应货款也不应当支付利息。
北京市第二中级人民法院审理后认为，三建公司应在2022年6月16日前支付货款536万余元。现三建公司尚未支付该笔货款，构成违约。大海公司已经履行了合同义务，三建公司应向大海公司支付货款及逾期付款利息。因此，三建公司的上诉请求不能成立。遂判决，驳回上诉，维持原判。
【案件评析】
本案的争议焦点在于买卖合同中买方能否依据合同中约定的背靠背支付条款，以第三方尚未向其支付相应款项为由拒绝向卖方履行付款义务。
1.背靠背支付条款与合同相对性原则相悖，增加合同履行的不确定性。虽然民法典第五条规定了当事人意思自治原则，买卖双方可根据其真实意思表示订立合同，但该意思自治并非绝对的自由，合同条款的约定亦应符合相应的法律原则。民法典第四百六十五条规定，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。该规定确立了合同相对性原则，即合同的主体、内容、责任等要素的相对性。实践中，因买卖合同中“背靠背”支付条款的设定，有些买方会主张其向卖方支付货款需以第三方向其支付货款为前提条件。但该条款违背合同相对性原则，卖方难以得知买方与第三方就支付相应款项内容的约定，亦难以得知买方是否积极行使其向第三方主张相应款项的权利。若买方怠于行使向第三方主张相应款项的权利，恶意阻碍付款条件的成就，或者第三方一直拒绝付款，或者买方与第三方合同中约定的付款条件尚未成就，则买卖合同双方当事人之间的合同履行将陷入无限期不确定状态之中。本案中，三建公司与大海公司之间的买卖合同具有独立性和相对性，况且三建公司并未举证证明系因第三方未及时付款导致其逾期付款，故三建公司以背靠背支付条款提出抗辩违背合同相对性原则。
2.背靠背支付条款与公平原则相悖，可能造成显失公平的后果。民法典第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。公平原则贯穿于民商事活动的全过程。实践中，很多买方常利用其甲方的优势地位，在买卖合同中设置背靠背支付条款。该条款的设定对于按照合同约定全面履行供货义务的守约方而言是显失公平的，守约方也不可能持续等待。本案中，双方均认可大海公司完成全部供货且无质量问题，三建公司应当按照《混凝土采购合同》及四份《补充协议》支付货款。三建公司以背靠背支付条款提出抗辩有违公平原则。
综上所述，“背靠背”支付条款不应作为买方拒绝支付货款的抗辩理由。
四、实操建议
① 合同双方在签约时对于是否使用“背靠背”条款来设置付款条件，应当充分考虑当前交易模式是否适用，考虑上游业务与下游业务之间的衔接性，避免交易脱节，导致合同履行及付款存在障碍的情况。同时在交易中做好规范性记录，并妥善保管交易过程中的沟通、协商及交易记录等文件。
② 对于付款义务方，也要慎用“背靠背”条款。在签订具有“背靠背”条款的合同时，应对收款方释明情况、并将“背靠背”条款约定具体明确，避免法院认定为格式合同或者显失公平的风险。因为在诉讼过程中，付款义务方想要实现转移货款支付风险，需承担严格的举证责任。作为付款义务方的买方在合同履行过程中，其与上游方付款条件尽量向卖方披露，必要时可将与上游方签订的合同作为本合同的附件。
③ 如果上游方出现逾期付款或拒绝付款等情况时，中间方应当积极行使债权权利,通过催款、发函等行为督促上游方支付款项，必要时可以采取诉讼、仲裁等方式积极主张债权。
④ 对于收款方，如果合同中约定了“背靠背”条款其实是风险很大的，这时候建议在签约前将该类合同交由律师把关，通过对相关条款进行设置，例如设置合理付款期限，超过期限的由买方直接付款等，避免“背靠背”条款被肆意滥用而掉入买方陷阱。
参考资料：
1、北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答：
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
2、安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）：
第十一条 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。
作者介绍：
宋子敬,德赛西威法律顾问
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