在日常合同往來中，有些強勢的甲方為了轉移自己的風險往往會在合同中約定在收到上家款項後才向乙方進行付款。這樣的條款在建築行業相對普遍，因為建築行業的合同一般數額巨大且結算周期長，施工企業為了履行合同，需要將部分工程進行分包或采購大量的鋼筋、混凝土等原材料，同時建設單位向施工單位的款項結算通常並不順利。為確保自己的資金鏈以及轉嫁風險，許多施工企業在與分包商或原材料供應商簽訂合同時往往會添加"背靠背"支付條款。這意味著建設單位在向施工單位結算完款項後，施工單位再向物料供應商支付貨款。這種條款雖然看起來很合理，但從分包商及供應商的角度來看，這些條款是有很大風險的，畢竟施工單位什麼時候收款、收到多少款以及是否有積極追款，對於分包商或供應商來講都是無法把控的。尤其近年來受到經濟低迷、房地產行業不景氣和地方政府財政緊張等因素的影響，工程出現爛尾的情況越來越多，施工單位面臨越來越大的結算壓力，一些分包商或物料供應商無法承受日益增加的轉嫁壓力，因此導致訴訟和糾紛的風險日益增加。
那麼，在法律上怎麼來理解“背靠背”條款？合同一方在利用“背靠背”條款拒絕支付款項時，法院又會如何進行認定呢？
一、什麼是“背靠背”條款？
“背靠背”條款通常是指在合同中負有付款義務的一方當事人，以其在與第三人的合同關系中收到第三人支付的款項作為其支付本合同款項的前提條件所設置的條款。由於法律並未對“背靠背”條款作出明確規定，而根據《民法典》143條規定：具備下列條件的民事法律行為有效：1、行為人具有相應的民事行為能力；2、意思表示真實；3、不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。關於該條款的效力，根據《民法典》的規定只要不存在法律規定的無效事由，應屬有效。
在建工領域“背靠背條款”一般是指總包方與分包方（在分包合同中對付款條款的約定，即把建設單位（業主方）向總包方支付工程款作為總包方向分包方支付工程款的前置條件，其核心在於“以業主方支付為前提”。例如，總包方與分包方在合同中約定：“以總包方與業主所簽署的大合同為前提”“按照業主支付進度付款”“在業主資金到達總包方賬戶後多少日內按照比例支付分包方工程款”“以收到業主工程款為向分包方支付工程款的前提”等條款。
二、“背靠背”條款法律效力如何？
在合法分包的情況下，因法律、法規並無強制性規定認為“背靠背條款”無效，原則上應當認定為條款是有效的。但簽訂“背靠背”條款並不意味著免除總包方支付工程款的義務，實踐中，遇到以下幾種情況並不能成為總包方不予支付建設款的理由。
（一）總包自身原因拖延結算；
（二）總包方怠於行使到期債權的；
（三）總包方怠於履行施工義務的；
（四）業主方無財產可供執行的；
（五）總包方收到部分工程款的；
三、判例簡析
2020年4月29日，中建一局集團第三建築有限公司（以下簡稱三建公司）與駐馬店市大海商品混凝土有限公司（以下簡稱大海公司）就某施工項目總承包工程商品混凝土供應有關事項進行協商後簽訂《混凝土采購合同》，約定大海公司提供該施工項目所需混凝土，按三建公司要求及時送達施工現場。簽約合同價為800萬元。2020年8月至2021年10月期間，三建公司先後四次與大海公司就某施工項目混凝土供應事宜簽訂《補充協議》，約定由大海公司繼續供應混凝土。
後大海公司起訴主張合同簽訂後，大海公司開始向三建公司供應混凝土，根據供應的混凝土數額及合同關於付款的約定，三建公司尚欠大海公司混凝土貨款633萬餘元，經大海公司多次催要，三建公司拖延不付，其拖延付款的行為已構成違約，依法應賠償逾期付款損失。
訴訟中，關於供貨情況，雙方均認可大海公司已完成全部供貨，且供貨無質量問題。關於某施工項目施工進度，雙方均認可主體結構整體已經於2021年12月17日前封頂，尚未竣工驗收。
【裁判結果】
北京市豐臺區人民法院審理後認為，大海公司與三建公司簽訂的《混凝土采購合同》及四份《補充協議》系雙方真實意思表示，雙方均應遵照履行。大海公司對三建公司就某施工項目的總供貨金額應為2030萬餘元，雙方均認可三建公司已付款金額為1190萬元。《補充協議4》中雙方對貨款的付款節點進行了變更，約定主體封頂六個月內支付已結算貨款的85%，故三建公司欠付款項為536萬餘元。現雙方均認可某施工項目已經於2021年12月17日前主體結構整體封頂，三建公司至遲應在2022年6月16日前支付該筆欠付款項，但三建公司至今未支付已構成違約，應向大海公司支付逾期付款利息損失。遂判決，三建公司支付大海公司貨款536萬餘元及逾期付款利息。
宣判後，三建公司不服，提起上訴，稱其與大海公司簽訂的《混凝土采購合同》對合同價款支付條件作出了約定。合同專用條款8.2.（2）條約定，“甲方按上述約定支付乙方工程款的前提條件是甲方已從業主（建設單位）獲得此部分工程款項。因業主（建設單位）資金不到位暫緩支付乙方工程款，乙方應充分體諒甲方”。但目前業主尚未支付三建公司對應的工程款，三建公司即使需要支付大海公司對應貨款也不應當支付利息。
北京市第二中級人民法院審理後認為，三建公司應在2022年6月16日前支付貨款536萬餘元。現三建公司尚未支付該筆貨款，構成違約。大海公司已經履行了合同義務，三建公司應向大海公司支付貨款及逾期付款利息。因此，三建公司的上訴請求不能成立。遂判決，駁回上訴，維持原判。
【案件評析】
本案的爭議焦點在於買賣合同中買方能否依據合同中約定的背靠背支付條款，以第三方尚未向其支付相應款項為由拒絕向賣方履行付款義務。
1.背靠背支付條款與合同相對性原則相悖，增加合同履行的不確定性。雖然民法典第五條規定了當事人意思自治原則，買賣雙方可根據其真實意思表示訂立合同，但該意思自治並非絕對的自由，合同條款的約定亦應符合相應的法律原則。民法典第四百六十五條規定，依法成立的合同，受法律保護。依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。該規定確立了合同相對性原則，即合同的主體、內容、責任等要素的相對性。實踐中，因買賣合同中“背靠背”支付條款的設定，有些買方會主張其向賣方支付貨款需以第三方向其支付貨款為前提條件。但該條款違背合同相對性原則，賣方難以得知買方與第三方就支付相應款項內容的約定，亦難以得知買方是否積極行使其向第三方主張相應款項的權利。若買方怠於行使向第三方主張相應款項的權利，惡意阻礙付款條件的成就，或者第三方一直拒絕付款，或者買方與第三方合同中約定的付款條件尚未成就，則買賣合同雙方當事人之間的合同履行將陷入無限期不確定狀態之中。本案中，三建公司與大海公司之間的買賣合同具有獨立性和相對性，況且三建公司並未舉證證明系因第三方未及時付款導致其逾期付款，故三建公司以背靠背支付條款提出抗辯違背合同相對性原則。
2.背靠背支付條款與公平原則相悖，可能造成顯失公平的後果。民法典第六條規定，民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。公平原則貫穿於民商事活動的全過程。實踐中，很多買方常利用其甲方的優勢地位，在買賣合同中設置背靠背支付條款。該條款的設定對於按照合同約定全面履行供貨義務的守約方而言是顯失公平的，守約方也不可能持續等待。本案中，雙方均認可大海公司完成全部供貨且無質量問題，三建公司應當按照《混凝土采購合同》及四份《補充協議》支付貨款。三建公司以背靠背支付條款提出抗辯有違公平原則。
綜上所述，“背靠背”支付條款不應作為買方拒絕支付貨款的抗辯理由。
四、實操建議
① 合同雙方在簽約時對於是否使用“背靠背”條款來設置付款條件，應當充分考慮當前交易模式是否適用，考慮上遊業務與下遊業務之間的銜接性，避免交易脫節，導致合同履行及付款存在障礙的情況。同時在交易中做好規範性記錄，並妥善保管交易過程中的溝通、協商及交易記錄等文件。
② 對於付款義務方，也要慎用“背靠背”條款。在簽訂具有“背靠背”條款的合同時，應對收款方釋明情況、並將“背靠背”條款約定具體明確，避免法院認定為格式合同或者顯失公平的風險。因為在訴訟過程中，付款義務方想要實現轉移貨款支付風險，需承擔嚴格的舉證責任。作為付款義務方的買方在合同履行過程中，其與上遊方付款條件盡量向賣方披露，必要時可將與上遊方簽訂的合同作為本合同的附件。
③ 如果上遊方出現逾期付款或拒絕付款等情況時，中間方應當積極行使債權權利,通過催款、發函等行為督促上遊方支付款項，必要時可以采取訴訟、仲裁等方式積極主張債權。
④ 對於收款方，如果合同中約定了“背靠背”條款其實是風險很大的，這時候建議在簽約前將該類合同交由律師把關，通過對相關條款進行設置，例如設置合理付款期限，超過期限的由買方直接付款等，避免“背靠背”條款被肆意濫用而掉入買方陷阱。
參考資料：
1、北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答：
分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款後，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠於行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對於其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。
2、安徽省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）：
第十一條 非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以發包人與承包人的結算結果作為結算依據，承包人與發包人尚未結算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發包人未結算尚在合理期限內的，駁回實際施工人的訴訟請求。（二）承包人已經開始與發包人結算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠於向發包人主張工程價款，實際施工人主張參照發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同確定工程價款的，應予支持。
作者介紹：
宋子敬,德賽西威法律顧問
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