作者:翁敏

单位:湖南天地人律师事务所

微信:lawyer272277

编者按

合同审查,可以说是每位律师的必备技能。然而,这一实务技能鲜有系统性的学习途径,很大程度上取决于律师对于办理案件的经验总结。今日文章,作者将分享总结自身审查合同的经验,以期从“思维”和“方法”两方面助力各位律师提升合同审查技能。

无论律师选择主攻非诉业务还是诉讼业务,或多或少都会遇到需要审查合同的时候,因此,审查合同的技能就成为了很多律师的必修课。


在我们的业务中,诉讼业务具有偶发性,而合同审查业务是具有频发性的。一个主体可以很多年不产生一次诉讼,但是不可能很多年不对外交易、不与别人签订合同。而且,律师审查一份合同对外收取的基础费用,可以根据合同复杂程度,收取几千到几万元不等,因此,审查合同可以成为律师执业后的一个重要收入来源,我们为了生存也必须掌握这项技能。


故此,笔者特总结经验如下,希望能对律师们有所帮助。


一、道:纠正观念错误

1、合同审查过程中,追求的“公平”并非绝对的公平,而是要尽量争取“博弈下的公平”


有些律师在拿到一份合同的时候,可能会直接开始一股脑的修改,把全部可能对我们客户不利的条款全部改成对我们有利的。当然,维护客户利益的心是可以理解,但是这个观念其实是错误的。


因为市场地位决定了合同地位,所以当我们位于“乙方”的市场地位时,我们在合同审查和修改过程中,就不能只考虑我方利益,而是必须考虑对方是否能够接受。对于一些非必要修改的条款,我们可以做到尽量少修改、不修改;对于一些必须修改的内容,可以尽量采取批注提示的方式,由公司内部进行商事决策。这样既可以规避律师自身的风险,也可以尽量促成合同的签订。


总而言之,我们在审查合同过程中,并不是每次都要追求绝对的公平,而是尽量争取商事博弈下的公平。


2、审查合同的目的是为了降低风险,防患于未然,但合同的最终目的还是为了促成交易


我们虽然是法律人,但是也不能完全仅用法律人的思维去审查每份合同,因为那样可能会导致我们审查过的合同成交率极低,无法促成交易。


虽然我们审查合同的目的是为了提前降低风险,防患于未然,但是并不代表我们需要完全消灭风险的存在。所以我们要从内心上调整自己的定位,不要要求自己去做一个把风险完全消灭的法律人,而要要求自己去做一个合格的风险管控者。


也就是说,我们应该合理地运用一切合法的方法和手段,把交易过程中的风险尽可能控制在客户可接受范围内,这才是我们审查合同的最终目的所在。


二、术:掌握审查方法

1、做好法律知识和经验总结,总结优秀合同范本


首先,在平时的法律服务过程中,我们就需要多思考、多问、多请教,注重总结、归纳经验,逐渐形成合同范本。


其次,在实践中,发现问题后,还需要不断完善合同范本,需要与时俱进地更新相关法律规范。最典型的就是民法典生效后,合同中的引用条款不能再出现合同法等表述,不然,只会让客户觉得不专业。


最后,总结合同范本还有利于我们“传帮带”。因为当我们时间不充裕,需要实习律师进行合同初审时,不仅可以让其参考学习我们总结的类似交易的合同范本进行审核,初步发现一些常见的法律风险,而且可以给我们二审的律师减少一些工作量,提高一些工作效率。对于实习律师自己而言,多学习了几次,一些常见的审查要点也就自己能够掌握了。


2、把握典型合同的模式和要点,锻炼缜密的思维


有很多典型合同都具有自己固定的交易模式和要点,把握其交易模式和要点,基本就能够锻炼自己形成缜密的思维,快速清楚这类型合同的常见法律风险点,在审查合同时就能够尽量的为客户规避或提示风险。


举个最简单的例子,像托盘贸易的模式就是以买卖合同、委托合同为基础法律关系进行融资。托盘方的目的往往就是为了赚取更多的资金差价,规避民间借贷的利率上限。但是如果交易方大量走单、走票,并不实际流转交付货物,就可能会被认定为名为贸易,实为借贷了,因此需要提示其不走货可能会最终达不到其交易目的。


3、了解行业法律的分析和梳理,多与行内人交流


很多人曾预测,随着律师人数的不断增加,以后能够持续长久走下去的律师一定是懂行业的律师,审查合同也是同样的道理。


如果一个律师在审查合同之前,能够了解客户所在行业的全部法律法规规定,能够多与相关行业的行内人交流,就能够清楚地为这个行业的客户提供定制化、综合化的服务,律师的合同审查服务也就会更容易贴近行业实际需求,也更能赢得这个行业客户的信赖和肯定。


4、流程化审查合同步骤,确定每个步骤审查要点


流程化审查合同的基本步骤,可以有利于团队内部的“传帮带”,更有利于律师掌握这项技能。笔者总结经验,大致归纳于以下几步:


(1)和客户沟通形成固定送审习惯


建议和客户沟通好送审习惯,形成一个固定化的模式。


比如:建议客户指定固定的合同对接人;除非特别紧急情况,一般建议提前至少 2 个工作日提交律师审核;确定文件传送方式;确定遇到问题和谁联系等。


(2)了解交易背景和送审目的


我们在拿到合同的时候,不能直接开始审查,而应该和客户对接了解该合同的交易背景以及送审的目的。


比如:双方是否已经关于合同条款进行过洽谈、哪些条款是双方已经达成一致性意见不能修改的条款,还是说合同版本是对方提供的格式版本并未开始商务洽谈工作,仅是先给律师把关法律风险等。只有了解这些交易背景和送审目的后,才能开始合同审查工作。


(3)宏观上审查交易结构


从宏观上来说,我们审查交易结构,一般就是需要通过分析合同条款,从而剖析其本质交易方式,就可以发现其中是否存在以合法形式掩盖非法目的的情况,或者说是否存在“张冠李戴”的情况,从而披露相应的合法性风险。


(4)中观上审查篇章结构


从中观上来说,一个合同的条款需要完备,一般需要具备以下几个条款内容:当事人条款、鉴于条款、标的条款、数量质量条款、价款报酬条款、履行期限、地点和方式条款、争议解决条款、违约责任条款、变更条款、知识产权条款、合同附件、签约份数。


所以从中观上来说,如果缺失了哪个条款,律师就需要审查出哪个部分的条款是缺失的,补齐该部分内容或者进行批注提示。


(5)微观上审查具体条款


从微观上来说,审查具体条款时,我们律师需要有对商业风险和法律风险的想象力,多角度、多方位去将各类风险全部考虑进去。


①需要审查当事人条款中签约主体是否适格以及签约主体的履约能力、信用情况、涉诉情况等内容,及时披露风险比如,可以在企信宝或者企查查上面输入签约主体的名称,就可以查询到签约主体的的存续状态、涉诉情况等信息。如果该签约主体涉诉较多,可以适当披露履约风险,给当事人尽到一个提示注意义务。


②需要审查鉴于条款鉴于条款一般可以用来交代一个交易的背景、目的,说明适用的法律规定等内容。一般我们需要审查客户想要的特殊交易背景是否交代清楚,以及这个法律法规是否是现行有效等。


③需要审查商务条款。一般就是审查标的条款、数量质量条款、价款报酬条款、履行期限、地点和方式条款、变更条款、知识产权条款的条款、合同附件、签约份数等内容的实用性、合法性,权利义务的明确性以及是否对我方当事人有利。比如,合同的质量条款就需要考虑合同约定的质量标准是否能够适用该合同内容;质量标准是否是最新的有效标准;是否需要对质量安排第三方质检;如果需要第三方质检如何确定质检机构,质检费用由哪方承担;如果对于第一次确定的质检机构做出的质量认定有争议,应该何时提出异议、如何安排复检以及复检费用由哪方承担等。


④需要审查法律条款。一般就是审查争议解决条款、违约责任条款等是否约定明确、是否有效。比如,不能出现同时约定仲裁和法院作为争议解决机构,会导致争议解决条款约定无效。还比如,不能约定类似于“违约方承担一切违约责任”的不明确表述,可以修改为具体的固定违约金数额或者按日计算的违约金数额。除此之外,对于适用违约责任的违约情形也需要约定明确,一般除了采用例举形式约定外,还可以对于违约情形约定一个兜底性质的违约条款。


5、标准化合同交付过程,文件统一命名分类归档


首先,合同审查完毕后,建议将合同命名修改为“审核日期+律师审查+审核人姓名缩写”,便于区分送审前后的稿件。


其次,交付给当事人的合同版本,建议包含带修订内容的版本和清洁版本。在交付审查后的合同时,需要告诉合同对接人,带修订内容的版本中带有批注提示内容的部分,建议内部沟通商议决策后,看部分条款是否进行修改,再与对方进行沟通、谈判。不建议合同对接人直接交付带修订内容的版本给交易对方,因为部分批注是内部的风险提示,不适合给交易对方阅读。也不建议合同对接人直接交付律师审核过的清洁版本给交易对方,因为部分风险提示内容,内部并未进行过商议是否修改,律师也不会在清洁版本中直接修改该部分条款,若直接转发,批注提示的修订版本将没有起到任何作用,最终甚至可能会产生不利的法律后果。


最后,合同交付完毕后,建议内部按照服务客户的不同建立不同的文件夹,同时建议根据服务客户不同制作相应的合同审查台账。这样做的目的,一个是便于年度总结时归纳工作成果,另一个是合同审查产生疏漏时,便于内部明确责任人。如果是已经审核过的合同,对方又修改了一个版本,让我们复审,也可以快速通过台账确认是否是审核过的合同以及确认之前的审核合同人,可以让我们的工作更加高效。


6、借助外力辅助办案,熟练运用工具


(1)沟通工具


对于沟通工具,建议尽量不要采用微信或者QQ。原因有两个:第一个是因为非常容易泄密,特别是QQ,安全系数并不高,很容易发生被盗的风险;第二个是因为我们经常会换手机或者清内存,有可能就会出现聊天记录消失或者文件过期等情形出现,那么在我们需要举证证明我们尽到过这个提示义务时,可能就无法举证了,最终可能就会需要承担这个赔偿委托人损失的风险。


笔者建议最好用邮件往来。第一个是因为邮件里面保存的记录时间更为长久,可以方便备查;第二个是因为邮件往来保密性更好,安全系数更高,更有利于维护客户隐私。


(2)审查工具


①建议熟练运用 Word 文档中的审阅功能,打开修订模式,让客户清楚地看到修改痕迹。除此之外,如果一份合同需要经过团队几个人审核把关,建议将审阅中的用户名改成统一命名方式,方便团队内部区分修改痕迹是哪位留下的,同时可以方便内部追责。


②修改过程中,建议开启云备份功能,同时不定期点一下保存功能,这样不仅可以防止系统崩溃而需要重新审核,也可以防止保存不当找不到审核过的版本。


③修改过的带修订痕迹版本、修改过的不带修订痕迹版本、审查前的版本均需要区分命名保存,提示、说明、建议等都可以放在批注中。


(3)查找工具


查找审核合同需要参考的模范文本、相关法律法规规定等,可以通过任何工具进行检索,只要能查到我们需要的材料,但是必须确保是现行有效的材料才可以进行参考。


笔者常用的方法就是先通过微信页面搜索相关内容,确定大致思路或者确定法律规定名称,再通过权威可靠的系统比如 Alpha 等确定思路可行性或者法律规定有效期等内容,最后决定是否可以参考该检索内容。


三、结语

合同审查,可以说是律师入行后始终需要修炼的重要能力和一大难关。笔者相信,只要我们能够实现道与术的完美结合,我们就能够攻克这一难关,顺利到达胜利的彼岸。


作者简介:翁敏律师专注于民商事诉讼、银行与金融、家事争议等法律事务。处理过大量民商事诉讼领域的案件,家事案件处理经验丰富,擅长处理银行批量不良资产案件。负责多家常年法律顾问单位的日常法律咨询、公司股权架构设计、劳动人事管理法律意见、律师函出具、复杂事项法律意见出具等法律事项。

本文转自公众号:iCourt法秀

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