法律尽职调查,是律师必备工作技能之一。笔者围绕股权并购项目,总结分享已有的实务经验,以期帮助律师快速把握尽职调查的重点与脉络。


目录


一、尽职调查中的基本概念

二、尽职调查的3种工作思维

三、尽职调查的11类主要内容及审查重点

四、尽职调查的8个常规步骤



一、尽职调查中的基本概念

掌握基本概念是顺利开展具体工作的一把钥匙。


(一)尽职调查


企业并购项目中,收购方在项目启动前,需要就尽调对象进行全面调查。为了寻求并购交易的决策依据,收购方往往会委托各中介机构对并购对象进行尽职调查。


尽职调查,是指各尽调参与中介机构,通过书面审查、现场勘验、访谈、函证、网络核查等多种方式,对尽调对象进行全方位了解与分析,最终形成书面尽调报告供委托人参考的整个过程。


尽职调查主要分为财务尽调、法律尽调、税务尽调、行业尽调等。法律尽调的核心,是律师根据收集的材料和信息,就尽调对象进行法律层面的分析和评价,从而就项目发现的问题提出法律专业意见及解决方案。对于非法律层面的问题,律师应谨慎作出评价。


(二)目标公司


股权并购项目中,目标公司是收购方拟受让股权的标的公司。目标公司是最主要和直接的尽调对象,同时目标公司的重要关联方,如目标公司的股东、实际控制人及其对外投资的其他企业,都有可能在尽调对象的范围内。


需要明确的是,目标公司是尽调对象的核心,法律尽职调查的所有专业分析,均应主要围绕目标公司而进行。调查其他关联方,最终是为了解和分析目标公司而服务。


(三)尽调基准日


尽调基准日,通俗来讲就是收集尽调的材料、数据所处于的最晚时间节点。例如,基准日为 2022 年 6 月 30 日,在要求企业提供材料时,一般是基准日之前的最新数据信息。而尽调报告日,是指出具报告的日期。基准日与报告日之间存在时间差,而该期间如企业的情况发生重大变化,遵循尽职勤勉的工作原则,该等变化也应在尽调报告中予以披露。


(四)尽调内容


围绕尽调对象,法律尽职调查内容一般包含:企业的基本情况、设立及历史沿革、股权结构、经营业务、主要资产、重大合同与债权债务、劳动用工、税务、诉讼与仲裁等。针对不同类型的企业,可就尽调内容进行调整,例:废钢加工行业,要特别关注企业的环保、税务优惠政策等相关事项。


(五)尽调报告


尽调报告是尽职调查工作的书面成果体现。一般而言,尽调报告由前言、正文、法律风险提示及建议、附件组成。


前言一般包括:尽调背景、尽调对象及范围、简称与定义、尽调法律依据、假设前提、声明等内容。


正文内容包括:尽调内容的分模块表述及相应的法律评价。


法律风险提示及建议包括:就本次并购交易可行性的法律性结论意见,尽调发现的主要问题及法律风险,并结合尽调目的提出相应的解决方案。


附件包括:内容较多不方便直接在正文中体现的表格,例如企业固定资产的清单、出具尽调报告依据的工作底稿。


(六)工作底稿


工作底稿是尽职调查过程中获取的与尽调对象有关的材料,以及各种工作记录的总称。它是律师出具尽调报告的根本依据,如同诉讼案件中的证据材料。从收集材料、整理材料、分析材料、形成报告,可以说,尽调整个工作内容都是围绕着底稿而进行。


工作底稿主要由企业提供的材料和律师外部调查材料组成。企业提供的材料包括:相关材料复印件、出具的确认和承诺函、情况说明等;律师外部调查的材料包括:从第三方获取的材料信息、网络核查记录、访谈笔录等。


二、尽职调查的 3 种工作思维

接触一项新工作内容,有了模板可以解决一些基本问题,但并非万事大吉。在法律尽职调查中,收集到尽调材料清单、尽调报告等相关模板时,也并非能够帮助真正入门。掌握核心工作思维,有利于我们把握工作重点、有的放矢。尽职调查中应梳理的工作思维,笔者总结如下:


(一)把握客户的需求


企业并购可分为 3 个主要阶段。


第一阶段:

1、项目组根据公司发展规划需要选取确定目标公司;

2、与目标公司初步谈判沟通后,签订意向协议;

3、项目组递交立项报告、审批通过后进入具体并购业务阶段;


第二阶段:各中介机构接受委托开展尽职调查、尽职调查报告反馈公司、审计及评估、定价、公司内部决策、并购协议签署;


第三阶段:办理公司变更登记手续、资金注入。


在尽职调查工作开展工作之前,企业在委托之前已对目标公司进行了较为深入的了解。那么委托律所尽调的目的是什么,这关乎客户的真实需求。通常情况下,客户的需求可以分为两方面:


1、全面了解目标公司的基本情况,减少信息偏差及错误


企业选取并购目标公司时,往往是就一些重要事项调查和了解,而非全面细致的调查。在以往的尽调工作中,我们发现企业老板大多对公司的情况并非真正了解,甚至连注册资本的实缴情况也不清楚。因此,对于目标公司信息的全面收集和分析十分有必要,这有赖于专业中介机构的协助。


2、发现并购交易中的各类风险,予以排除和预防


投资伴随着各种风险,并购交易也不例外。在一家企业从设立到运营的过程中,产生的历史法律问题以及今后可能产生的法律风险,需要借助律师的专业分析和判断。在正式交易前,对法律问题和风险心中有数、做好评估和预防、从而为交易决策提供依据。


(二)找准律师的定位


在了解客户上述基本的委托需求后,律师开展尽调的意义价值就显而易见了。笔者认为,法律尽职调查中,律师的主要定位在于全面梳理目标公司的基本情况,通过风险提示进而协助客户决策。


具体而言,尽调工作的两个维度:一方面,通过审阅材料、现场访谈、网络核查等方式全面核实企业信息;另一方面,就尽调中发现的法律问题,进行风险提示,并提出相应的可行性解决方案。


找准定位后,开展后续的尽调工作将会游刃有余。例如,进场后,除了收集材料,可以和公司负责人多了解目标公司的实际情况,也可以侧面了解企业所处行业的发展情况、公司目前存在的主要问题等等。简而言之,律师尽调工作不能仅仅停留在书面材料审阅,需要穷尽一切方法去了解目标公司。


(三)工作底稿思维


工作底稿是尽职调查工作的重要组成部分。工作底稿思维,最终体现在尽调报告所描述事实有依据、法律分析有依据。


工作底稿思维在具体尽调工作中表现为:


1、尽可能全面收集材料,材料越多,对企业了解越多,发现问题越全面;


2、关注并核实材料的真实性,复印件和原件核对。对于无法取得原件的文件材料要求目标企业在复印件上加盖公章;


3、面对不存在直接书面材料的情况,通过访谈、企业出具情况说明、承诺函等合作方式固定基本事实;


4、对各个部门负责人进行访谈时,可就某项信息进行交叉印证等等。


树立工作底稿思维,有利于开展具体尽调工作,保证尽调工作质量,降低律师的执业风险。


三、尽调调查的 11 类主要内容及审查重点

法律尽职调查的目的,在于对目标公司的全部情况,作出法律分析和判断。常规的尽调内容主要包含以下 11 个主题。


(一)公司的基本情况


公司的基本情况,包括目标公司的登记现状和股权信息。登记现状包括名称、法定代表人、住所、注册资本、营业期限、营业状态等信息;股权信息包括公司的股权架构、股权持有人、股权负担。


核查主要材料:现行营业执照、工商档案、国家企业信用信息公示报告、最新一期公司年报。


审查重点:公司是否具备民事主体资格,是否处于有效存续状态;公司股权是否存在质押等权利负担情形。在股权并购项目中,目标公司的股权一系列法律事项,应当是律师予以关注的关键内容。


(二)公司的设立与历史沿革


公司的设立及历史沿革,指目标公司从发起设立、历次变更登记的程序和内容,该部分可以充分反映公司从设立、成长、发展的整个过程。通过对历史变更情况的全面梳理,可以核查公司的重大变化,例如:主要业务变更、历次增资与减资、股权结构及股东变更、实际控制人变更、重大资产变化等。从而帮助我们核查目标公司历次变更是否合法合规,是否存在历史遗留的法律问题。


核查主要材料:工商档案、发起人协议、验资报告、股东决议文件、公司章程、股权转让协议及支付凭证(如有)、重大资产变化相关材料等。全套的工商档案可基本满足该部分尽调内容。


审查重点:公司的设立、变更程序是否符合公司章程、公司法规定;注册资本出资方式是否合法、实缴情况,非货币形式出资股权是否评估;股权权属是否清晰无异议,是否存在代持情况;股权转让是否合法,对价是否支付,税费是否缴纳等。


(三)公司的组织架构及劳动用工


公司组织架构是反映公司治理、部门设置及职能规划的内部运行结构,可以帮助判断目标公司的治理水平高低、职能部门是否完整、公司运行情况是否良好;劳动用工部分主要包括:高管及其他主要管理人员名单、在职员工人数、劳动用工形式、员工工资和社保缴纳等,可以帮助核查公司人力资源基本情况。


核查主要材料:现行公司章程、管理人员名单及简历、职工花名册、劳动合同及劳务协议、工资发放凭证、社保和公积金缴纳凭证等。


审查重点:公司治理架构是否符合章程规定;公司董监高是否具备任职资格;劳动合同是否符合法律规定;是否按时足额支付工资,并缴纳社保和住房公积金;是否存在潜在的劳动用工风险等。


(四)公司的经营业务及资质


公司的经营业务,包括登记经营业务范围、实际主要经营业务、业务模式及主要产品、生产能力及销售盈利情况、竞争对手及合作对象的基本情况。资质证书指公司持有的全部证照,包含营业执照、三标证书、荣誉证书、许可证书等。


核查主要材料:营业执照、证书等,公司提供的有关业务情况的书面说明、主要供应商和客户的名单等。


审查重点:实际经营业务是否符合营业执照范围;主营业务是否取得相关许可、资质证书是否真实有效;主营业务存在何种优势等;企业存在何种竞争优势;所持有证书有效期等。


(五)公司的主要资产


公司主要资产包括:土地使用权、房屋、生产机器设备、车辆、在建工程、知识产权等基本情况。


核查主要材料:资产清单、资产权属证书、建设项目备案审批手续及主要建设合同等。其中,国有土地使用权核查材料主要指成交确认书、出让合同、使用权证、土地出让金支付凭证或缴付收据;房屋核查材料主要指不动产权证书,如自建房产未取得证书的,核查工程规划手续,包括不限于备案手续材料、四书一证、竣工验收报告等;其他固定资产核查采购合同、发票,车辆还应核查行驶证;知识产权核查材料有商标专利等证书。


审查重点:资产权属是否合法,是否存在权属争议和瑕疵;资产是否存在抵押、查封等权利负担情况;工程建设手续是否齐全等。


(六)公司的重大合同、债权、债务


公司的重大合同可分为业务合同、借款合同、担保合同等几类,债权债务一般包括合同类债权债务及其他类债权债务。一般情况下,重大合同与债权债务会放在一个主题中。


核查主要材料:业务合同复印件、履行情况说明及凭证;借款合同及打款凭证;租赁合同;担保、质押、抵押合同及相关登记文件。


审查重点:合同的合法有效性,是否存在潜在的合同纠纷;借款是否存在逾期情形;对外担保、质押、抵押是否合法有效,是否办理相应的登记手续;公司是否存在重大债权债务风险等。


(七)关联交易与同业竞争


关联交易主要包含对目标公司关联方、关联方之间的业务及资金往来情况的调查。同业竞争是指公司的业务与控股股东/实际控制人所投资、任职、控制的其他企业经营业务相同,双方构成直接或间接的业务竞争关系。


核查主要材料:企业控股股东情况、董监高人员情况;本人及其近亲属对外投资、任职、控制的企业名单;关联企业的主要经营业务情况;关联方之间的资金拆借涉及合同、业务合同等、公司的关联交易制度文件。


审查重点:公司的实际控制人与控股股东是否一致;关联交易的必要性、合理性;关联交易是否影响目标公司的业务独立性;是否存在同业竞争情形。判断同业竞争,除了从经营范围方面考虑,同时也需要结合公司实际经营业务、主要客户对象、业务地域范围等多重因素综合判断。


(八)公司的税务


公司税务主要围绕目标公司适用的税种、税率情况,以及近 3 年的纳税情况、税收优惠政策、税务处罚等事项展开调查。


核查主要材料:税务申报材料、完税证明、纳税凭证、税收优惠政策依据文件、实际享受税收优惠情况说明、税务稽查文件等。


审查重点:目标公司执行的税种、税率是否符合法律规定;近三年是否正常纳税,有无偷税、漏税、欠税等情况;税收优惠是否有合法依据等;是否存在税务相关行政处罚。


(九)公司的环保与安全


公司的环保主要包含:环保相关许可、资质证书,建设项目的环保审批及验收,环保执行措施等;安全主要包含:生产过程的安全管理、项目建设的安全评估及审批等。


核查主要材料:排污许可证、建设项目环境影响登记表、环境影响报告表/书、批复及验收文件、环境检测报告;安全评估报告、验收报告。


审查重点:公司是否取得业务经营相关必需的环保、安全类许可;建设项目是否办理了环境影响评价手续、是否取得环保和安全验收报告;是否存在重大行政处罚等。


(十)诉讼、仲裁、行政处罚


该部分包括目标公司未完结或近三年已完结的诉讼、仲裁、行政处罚案件。


核查材料:诉讼、仲裁、行政相关的所有法律文书,可利用裁判文书网、中国执行信息公开网、Alpha数据库、企查查等查询。


审查重点:目标公司是否存在影响诉讼、仲裁、行政处罚情况,是否足以影响正常经营,或影响本次并购交易;是否存在被列为失信人员名单情形;从已完结的诉讼、仲裁、行政处罚侧面判断,目标公司经营行为是否存在不规范违规之处等。


(十一)实际控制人和控股股东


实际控制人,是指虽然不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。控股股东,是持股 50% 以上的股东。一般企业并购时,也会将实际控制人或控股股东列为尽调对象范围。


如实际控制人/控股股东为企业法人,一般尽调范围和目标公司一致,侧重审查与目标公司的关联交易、借款等。核查材料同目标公司的全部材料范围。


如实际控制人/控股股东为自然人,则重点调查其对外投资的同类型企业情况、个人信用、有无列为失信被执行人名单、和目标公司是否存在资金拆解等情况。核查主要材料:个人简历、婚姻状况及近亲属名单、个人及近亲属从事与目标公司同类型的企业名单、个人征信报告等。


四、尽职调查的 8 个常规流程

法律尽职调查的常规流程,大致按照工作阶段的时间顺序(部分可灵活调整),总结为以下 8 个主要步骤:


(一)接收委托,初步了解尽调对象信息


在正式接受委托后,可先通过国家企业信用信息公示平台、企查查等网站、尽调公司网站(如有),对尽调对象的基本信息先做初步了解。就外部核查发现的问题,可以在现场尽调时进一步予以确认。


在了解尽调对象基本主体信息后,也可先初步了相关行业信息。通过查阅整个行业的研究报告,学习该类型企业所处大背景,包括政策背景、市场构成以及一些前沿信息。一方面,加深对尽调对象的宏观认知,提升自我学习的能力;另一方面,可以有效推进后续的尽调工作。例如,初次和目标公司的老板或主要负责人交流时,有一些共同话题,无形中会拉近距离,有利于工作开展。


(二)制作发送尽调材料清单


在正式进入现场尽调之前,委托方项目组一般会建立相关工作沟通群。此时律师应当完成制作和发送尽调材料清单的工作,方便企业开始准备材料。


尽调材料清单一般采用固定的模板即可,视尽调对象的情况,做个性化调整。尽调清单建议采用表格形式,针对不同主体的尽调内容,详细列明需要的尽调材料。并提供“本次提供、待提供、不适用、备注”等选项。根据材料提供情况,相应标注打钩,以便于后期核查。


(三)收集与核对尽调材料


尽调材料清单发出之后,正式现场尽调之前,律师可先与对接负责人沟通材料准备情况,要求企业提供已准备好的电子版尽调材料,从而开展初步核查工作。现场尽调过程中,全面收集与核对材料,同步整理问题和补充材料清单。现场尽调完成后,也要保持与企业对接负责人的联系,随时沟通尽调材料的准备和补充的情况。


(四)现场尽调


现场尽调需律师本人到达尽调对象的实际经营地,时间周期一般在 5 天左右,主要工作内容可大致分为 3 类:


1、收集与核查尽调材料


进场第一天,可先与企业就尽调材料清单内容进行解释和说明。就企业已准备的尽调材料与原件进行核对,无原件的要求企业在复印件上加盖公章。同时,要求企业安排人员陪同律师前往工商部门调取档案材料。


2、现场访谈


现场访谈对象主要是企业的相关负责人。一般而言,访谈对象应涵盖企业实际控制人、法定代表人、财务负责人、人事负责人、法务、业务部负责人等,具体以企业设置的部门架构为准。


正式访谈前,应制作访谈提纲,先发送给访谈对象。具体访谈时,可视情况调整问题。访谈时须做好记录,形成书面访谈笔录,待访谈对象确认内容无误后签字。


除了解尽调对象的基本情况之外,现场访谈也可解决部分非常规问题,对于一些无法用书面材料反映的事实和信息,也可在现场访谈尽调对象相关负责人时进行提问。


现场访谈,可通过不同访谈对象的回答,交叉验证信息的真实性,与此同时,也能够帮助律师发现企业存在的隐藏问题。


3、实地考察


如尽调对象有生产加工基地,现场实地考察则必不可少。一方面,实地走访可以直观了解企业基地的情况,包括土地、房屋、车间、设备、生产线、存货、环境等大致信息;另一方面,可以深入了解企业的生产工艺、技术,以及产品的生产流程,加深对企业主营业务模式和主要产品的理解。


(五)网络核查


网络核查的主要目的,一是为了印证企业提供的材料的真实性、有效性;二是为了查缺补漏,防止企业忽略或隐藏部分材料和信息。在此推荐一个尽职调查必备网站:http://www.oslaw.net/

(六)与其他中介机构沟通


在整个尽调过程中,律师需和其他尽调中介机构(财务、审计、评估、环保和安评)保持积极沟通。其中,法律尽职调查与财务尽职调查的尽调内容存在相似之处,在尽调中如发现问题,律师可与会计师相互讨论,以避免出现数据和结论重大偏差的情况发生。


(七)撰写尽调报告


在尽调材料收集的过程中,即可开始撰写尽调报告。一般应在尽调工作安排时间内,向委托人提交初稿。待委托人反馈意见后,结合补充材料,修改报告,形成终稿。


就尽调报告格式上,总结 3 个经验分享大家


1、为便于查阅,搭框架时应首先设置每个层级标题格式。一般建议设置到 3 级标题。每一级标题缩进也进行区分。


2、善用表格,对于部分尽调内容,例如名单类、统计类的内容,采用表格形式更为直观简洁。如表格内容较多,占用篇幅大,建议作为报告附件展示。


3、重要内容,可加粗表示。尽调报告中涉及的律师特别提示、法律评价、特殊事项、补充解释内容,可采用加粗字体,重点标识。


就如何具体撰写尽调报告的内容,本文不在此予以详细论述。初次撰写报告的律师,建议多搜集尽调报告的模板,根据不同企业的尽调内容可进行调整,不断模仿学习,形成有自我风格的写作方法。


(八)制作工作底稿


工作底稿包含整个尽调过程中,企业提供的材料以及律师的工作记录。就一般非监管需要的工作底稿,可参照尽调报告内容引用尽调材料的顺序,制作底稿目录。目录制作完毕后,整理排序对应电子版材料,形成完整的电子版底稿。


以上为笔者关于股权并购类项目法律尽职调查业务的实务总结,供各位参考。如有不妥之处,欢迎批评指正。


本文转自公众号: iCourt法秀

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