作者:杨威

自2015年《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(中发〔2015〕22号)正式拉开本轮国有企业深化改革大幕以来,国有企业多项改革如火如荼进行中。


一方面,在全面依法治企的原则要求下,国资监管部门陆续提出加强国有企业违规经营投资责任追究和合规管理建设的要求,加之已有的审计、纪检、巡视、监事等监督机制,国有企业规范水平不断提高,其从业人员也面临更大的责任风险压力。


另一方面,国有企业要做大做强并提高核心竞争力,争创国内乃至世界一流,多样化的重大经营管理行为需要在合规与风控的基础上有序、规范开展。


因此,国有企业当前对优质国资法律服务的需求是刚性的、多样的、综合的、急迫的。


律师作为法律服务提供者,应做好需求匹配,努力提供优质法律服务,为国有企业及其人员保驾护航。那么,优质国资法律服务究竟是什么样的,其底层逻辑是什么?笔者结合自身服务经验探析如下,以供参考。


一、优质国资法律服务的目标


笔者认为,优质国资法律服务的目标应从国有企业、国有企业人员两个层面着眼:


(一)国有企业层面的目标 


从《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规看,国有企业具有两大责任或目标:促进企业国有资产保值增值和防止企业国有资产流失。因此,为国有企业提供法律服务也应以此作为目标,即在国有资产流失风险可控的前提下促进相关事项落地,进而促成国有资产保值增值。


但是,在实践中,这两大目标并非总是完全统一的,反而可能在特定情况下存在一定的紧张甚至对立关系。如何把握此中的平衡与原则是致力于提供优质服务的律师必须思考与解决的问题,也是律师履行社会责任的重要表现。


要促进国有资产保值增值,国有企业就需要谋发展,要做事情并做成事情,但要防止国有资产流失,又需做好相关事项的风险防控,关键时刻可能还要及时“踩刹车”。在国有企业拟做的事项存在法律风险的情况下,如何设计法律风控措施?国有企业基于各种原因需要做一件事时,服务律师应如何给出意见?



这些问题都需要服务律师综合考量,并提供可行的解决方案。在笔者看来,当前述两大目标发生冲突时,可按如下原则处理:


▋ (1)当两大目标没有根本冲突时,应把握二者合理平衡,应尽力考虑设计并落实法律风控措施,确保事项的重大法律风险可控,进而促成事情落地,因为任何国有企业聘请律师绝不仅是为了听哪些事情有法律风险。


比如,国有企业拟收购的标的股权被司法冻结,存在过户障碍且标的股权转让方无钱还债先行解冻,该交易存在较大风险和法律障碍,但可提出如下风控措施,进而促成交易:与标的股权转让方、债权人协商,以解冻所需金额为限作为股权转让首付款,支付至公证处资金监管账户并办理担保提存公证,在办理标的股权解冻、过户后,再将资金划入债权人账户。


▋ (2)当两大目标发生根本冲突时,应以防止国有资产流失为先,如因故难以设计或落实法律风控措施,导致事项的重大法律风险不可控,在争取国有企业领导理解后可书面提出不宜实施该事项。


比如,国有企业拟全资收购某光伏产业项目公司,但经尽调发现该公司的光伏项目客观上已无法按计划建成投产,按光伏补贴政策要求,项目存在被取消补贴资格的风险。经咨询主管部门,计划投产时间虽在可再生能源发电项目信息管理平台可申请修改,但并不能据此完全避免被取消项目补贴资格的问题。至此,为避免投资发生重大损失风险,应建议国有企业取消该项投资计划。


▋ (3)如由于相关规定不明确或缺乏规定,导致拟做的事项存在程序违规风险,但交易相关方均为国有独资或全资公司,最终并不存在国有资产流失风险的,可在合理提示风险的前提下协助企业推动该事项落地。


比如,国有企业要以资本公积转增注册资本,是应按《企业国有资产交易监督管理办法》(简称“32号令”)履行相关程序,还是可直接按《公司法》办理相关手续即可?32号令并无明确规定,对这一特殊增资行为,由于其与32号令规定的一般增资行为有所不同,且不存在国有资产流失风险,故可认为不需要履行32号令规定的程序。

(二)国有企业从业人员层面的目标 


从《公司法》《民法典》《劳动合同》《刑法》以及《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》等规定看,国有企业从业人员面临民事、行政、刑事、国资等多重法律责任风险。


服务律师固然是受国有企业聘请为其提供法律服务,但任何企业都只是一个虚拟的法人主体,各项事务还是需国有企业从业人员具体一件件的做,如出现问题,承担责任的主要是国有企业从业人员。


笔者认为,律师协助国有企业人员合规履职,是确保国有企业各项经营投资行为合规的重要前提,也是让国有企业人员勇于担当、放手干事,为国有企业作出贡献的重要保障。故律师为国有企业服务,也需在具体实践中协助国有企业从业人员避免承担前述法律责任。


综上,优质国资法律服务需着眼于前述两个层面,既要协助国有企业促进国有资产保值增值并防止国有资产流失,也要协助国有企业从业人员合规履职并避免承担法律责任,最终实现前述目标的有机统一。


二、优质国资法律服务的基本要求


(一)全面、准确并灵活适用法律法规和国资监管规则


 首先,全面适用规则。国有企业作为市场主体,具有多重身份属性,进而需适用多重规定,但国资监管规定一般并没有超越其他法律法规的特殊地位,故全面适用规则就很重要。


以持有新三板挂牌的保险公司10%股份的国有企业为例,如其拟将该股份无偿划转给另一个国有企业,其既需适用国资监管关于无偿划转的规定,也需要适用《公司法》《民法典》等一般规定,还需适用《保险公司股权管理办法》等金融行业监管规定,更需适用《非上市公众公司收购管理办法》《非上市公众公司信息披露管理办法》等资本市场监管规定。


 其次,准确并灵活适用规则。经过多年的发展与完善,国资监管规定已浩如烟海,涉及的层级、部门与形式众多,在如此复杂的国资监管规定体系下,还存在一些规定不明确或理解有争议的问题。故如何准确、灵活适用国资监管规定,是国资法律服务中的重要问题,也是一个很大的难点。


比如,一个国有企业下属子公司拟引入民营资本合作并进行混合所有制改革,应采取以子公司增资或者股权转让的方式,还是采取以所持子公司股权作价入股合资新设公司的方式?不同的国有股比例对未来混改企业适用国资监管规定的区别如何?对此,服务律师应在确保合规的前提下,告知客户不同方案的优劣,最终根据客户的需求和实际情况,提出全面可行的方案。


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(二)促成服务事项既合规又合理的实施


 首先,促成服务事项合规实施。近年来先后出台的《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》《中央企业合规管理指引(试行)》从正反两面要求:


(1)前者提出,“违反国家法律法规和企业内部管理规定”,造成国有资产损失以及其他严重不良后果的,应当追究责任。(2)后者提出,国有企业及其员工经营管理行为应符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。


据此,律师为国有企业经营管理行为把关时,应以合规为先,但“规”的范围并不局限于法律法规和监管规定,还包括企业章程和内部管理规定,这是极易忽视的问题。


比如,国有企业经公开比选程序签署的采购合同,虽不适用《招标投标法》关于不得修改合同实质性内容的规定,但也不能径直告知国有企业只要双方协商一致就可以修改,因为国有企业内部可能对比选采购合同的修改也有相应的限制性管理规定。


 其次,促进服务事项合理实施。由于防止国有资产流失、促进国有资产保值增值的目标导向和审计监督的要求,确保国有企业的经营管理行为合规实施只是基础性要求,还要考虑该等行为是否合理。


实践中,在拟从事行为并不违反法律法规禁止性规定或暂无明确监管规定的情况下,许多时候国有企业仍会积极征求律师意见。此时律师不宜直接回复“此类情况企业自主决策即可”,而应换位思考,站在理性人和审计监督的角度审视其拟从事行为的合理性,并为其寻找类似国有企业针对类似行为的一般做法作为参考,最终提出优化建议。


比如,某地方省属企业的下属参股公司请求为其银行贷款提供担保,而当时省国资监管部门暂未出台对省属国有企业对外担保的监管规定。该省属企业对是否应要求参股公司其他股东按持股比例同步提供担保存在疑虑,但鉴于其他大部分地方出台的国有企业对外担保监管规定均有此要求,且得知另一兄弟省属企业已有按持股比例为参股公司担保的做法,故应向该省属企业建议其向下属参股公司提供担保的前提是其他股东愿意按持股比例同步提供担保。

三、小结


根据以上分析,笔者认为,通过全面、准确并灵活适用法律法规和国资监管规则,保障国有企业将各项经营投资行为既合规又合理地实施,最终实现国有企业及其人员两个层面的服务目标,就是优质国资法律服务的底层逻辑。


作者简介

杨威:国浩律师(成都)事务所 律所。


本文转自公众号:熊猫法律星球

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