前 言

《公司法》规定的企业合并主要包括吸收合并或者新设合并。吸收合并是指一家企业吸收其他企业,被吸收的企业解散;新设合并是指两个以上企业合并设立一家新的企业,合并各方解散。
实践中,除了理论上的吸收合并和新设合并以外,还有一种“协议合并”,即任何一方主体均不消灭,进行经营或业务上的合并。
企业合并是常见的商业决策,主要目的在于实现强强联合。鉴于两家或者多家企业各自为独立主体,在合并过程中总会经历磨合期,磨合期或长或短,形成1+1>2或1+1<1的效果。为了避免“无效”合并,应尽可能在企业合并的前、中、后期及时识别磨合重难点,并制定和实施最优磨合方案。
初步商谈合并计划或者签订合并协议前,合并一方或多方通常会选择启动项目尽职调查,评估法律、财务、行业等风险。法律尽职调查是企业合并中合规风险防控的重要手段,以核实、识别和评估合并项目中的法律风险。
在法律尽职调查前如何确定调查初步重点和方向,以及在法律尽职调查后,如何在合并企业利益最大化的情况下针对重点问题拟定合规策略并贯彻执行,将更为关键。
本文将从合并程序、企业主体、企业经营三个角度,阐述企业合并中的重点合规风险清单,以为企业合并中风险防控提供参考。

 合规风险之一:企业合并程序风险

进入企业合并实体事项前,应注意把握合并程序的合法、合规性,具体可从内部、外部两方面入手:

1. 内部:是否经过股东会/股东大会合法、有效的决议?

企业合并事项属于公司重大经营决策,需要经过股东会/股东大会决议,并且该决议应当符合《公司法》及公司章程的规定,特别是股东会/股东大会召集程序、表决程序(如必须经代表三分之二以上表决权的股东通过)。
如果企业合并(包括吸收合并中,另一企业的解散)没有经过股东会/股东大会决议,或者股东会/股东大会决议无效、不成立或存在重大瑕疵被撤销,将无法进行企业合并,或者企业合并后发现决议存在前述问题的,将可能会恢复原状或对相关股东进行赔偿。
如果合并企业为国有独资企业还应经过国有资产监督管理机构决定,重要的国有独资企业在由国有资产监督管理机构审核后,还应报本级人民政府批准。

2. 外部:是否合法、有效通知债权人并公告?

除了编制资产负债表及财产清单,企业作出合并决议之日起10日内应当通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人在收到通知30日或公告45日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
如果企业没有按照前述规定通知或者公告债权人,或者相应的通知或公告不符合要求,将可能会受到登记机关责令改正、罚款的行政处罚,同时将可能需要向债权人进行相应的赔偿。

合规风险之二:合并企业主体风险

合并企业的主体风险在于其公司存续本身是否存在瑕疵或隐患,具体可从变更登记、经营资质、股权出资、章程设立等方面评估:

1. 变更登记:企业历史变更登记是否合法合规?

企业自设立起的所有变更登记,特别是重大事项的变更(如重大投资行为)是否符合法律法规的规定。同时,需要关注企业的年审情况是否存在影响企业经营的情况。
如果在历史变更中存在不合法或不合规,或者变更瑕疵的情形,需要进一步评估前述情况对企业后续经营存在的隐患,并应当考虑是否有消除或缓解方案。

2. 经营资质:企业有哪些经营资质,是否合法有效?

根据企业的性质及所属行业,确定企业应当具备哪些经营资质,并与企业现有经营资质进行比对,确定企业目前缺少哪些经营资质、具备的经营资质是否合法有效或是否存在瑕疵、哪些经营资质为企业优势、经营资质的主体是否对应(即是否为合并企业所有或是其关联企业所有)等。
此外,还需考虑在企业合并后,该等经营资质是否能继续使用、由哪个主体继续使用、如何继续使用、不能继续使用时如何处理等。

3. 股权出资:企业股权是否存在争议、出资情况是否合法?

合并企业股权的“清晰度”决定了合并企业是否会出现股权纠纷及复杂程度。
首先,核实企业股权结构是否合法、合规、合理,是否涉及法律法规禁止情形(如涉及外资准入),股权结构是否会导致出现公司僵局或者其他明显损害股东利益的情况。
其次,核实股权出资情况,是否存在出资期限届满仍未出资、虚假出资、抽逃或挪用出资等情形,有形资产或无形出资的具体内容、是否经过评估作价、是否实际取得产权、是否存在抵质押等权利负担、是否涉及争议诉讼等。
再次,企业以往股权变动手续是否齐全、程序是否合法合规,包括审查相应的合同、公司章程、股东会/股东大会/董事会决议、批文、变更登记文件等。同时,合同或公司章程中是否存在股权回购、优先权利或限制企业经营或其他特殊条款。如果存在前述内容,应谨慎评估对企业合并的影响,确定应对和处理措施。
最后,对于现存股权纠纷需考虑对企业合并的影响以及是否有妥当的解决方案;对于潜在的股权纠纷需进行识别和评估,并制定应对方案或解决方案。

4. 章程设立:企业章程是否合法、合理?

章程是企业行事依据,应重点关注其规定,特别是一些特殊规定。例如,对企业合并、增资入股、对外投资、股权回购的要求或限制,以及特别授权事项、特别程序、三会职责及权利限制、股东会/股东大会和董事会决议重大事项表决权利和比例(如一票否决权、超级多数条款)等。
结合章程规定,评估该等条款对企业合并的影响,包括后续合并程序、对各方企业的有利或不利影响等;若对己方企业存在不利影响,需尽快考虑应对方案以及日后对企业章程的修改方案。
当然,在企业合并后,依据合并过程中的风险评估、各方利益需求等,进行章程修改也是企业合并重点合规内容。

合规风险之三:合并企业经营风险

企业的经营情况既是企业合并的诱因,又是决定合并磨合期的重要合规事项,主要可以企业资产、人力资源、债权债务、涉诉情况等方面综合评估考量:

1. 企业资产:具体内容及是否存在瑕疵、合并后如何处理?

企业重要资产包括有形资产(不动产、动产)、无形资产(知识产权、数据资产)。
对于不动产,以土地及地上建筑物、房产为主,需确定土地性质、土地使用权性质及权属、房产性质及权属、相应的手续是否齐全、是否存在抵质押等权利瑕疵、是否存在对外租赁及具体情况、前述不动产的资产评估情况等。
对于动产,以车辆、机器设备、办公设施等为主,需确定其购买情况、现状使用情况、是否存在抵质押等权利瑕疵、是否存在对外租赁及具体情况、前述动产的保险及资产评估情况等。
对于知识产权,以专利、商标、著作权为主,需确定其具体内容、权利归属、有效期、对企业经营的影响、在行业中的影响及其评估价值等。
对于数据资产,如个人数据、业务数据、公司类数据等,其中包括不同敏感程度的数据内容,企业合并前或过渡期间,应结合实际需求,对企业的数据资产进行识别、认定和价值评估,确定该等数据资产如何交割转移,以及依据法律法规确定交割各方的权利义务。

2. 人力资源:人力资源状况、合并后如何衔接?

企业人力资源状况可以从四个方面进行合规评估:
一是企业劳动关系现状及社保缴纳情况,以核实评估企业劳动关系人员规模和构成、人员变动情况、人力成本等。
二是企业现行人力资源制度及执行情况,以核实评估企业人力资源制度体系是否成熟有效。
三是企业是否存在特殊福利安排以及具体实施情况,如员工持股或激励计划等。
四是企业是否存在行政处罚、涉诉等情况,以评估企业人力资源现实状况及风险。
综合以上详细内容,确定合并后企业机构设置、职能和人员布置、人力资源机制优化内容以及合并后人力资源衔接(如是否保留、调整部分或全部劳动关系)等各类事宜。

3. 债权债务:具体情况、对企业合并是否有影响?

企业债权债务为企业经营的直观表现,主要可从重大合同履行、借款债务、对外担保等方面核实评估。根据《公司法》的规定,公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。如果债权债务各方有特殊约定,应当予以重视。
重大合同履行应根据企业业务体量选定合适的金额标准,之后重点审查其履行主体、合同内容、履行情况、是否存在限制性或义务明显倾斜的不利条款、是否存在违约情况或争议等。同时需考虑企业合并后,合同是否仍然有效,是否触发相应条款等。此外,如果该等合同不宜继续履行,是否或如何解除。
企业的债务应当着重处理。识别和评估企业的全部债务内容,确定其是否合法有效、清偿情况、偿还期限、利息和违约金、担保情况、是否存在债权人的特殊权利或债务人的特殊义务、是否已经逾期、追索及涉诉等情况。同时,在前述情况下,需要考虑是否推进企业合并、合并后企业如何担债、是否需要制定其他方案缓解债务承担风险。
企业对外担保也是企业债务的一种形式,具有附随性。需要确定主债务履行情况,以及担保方式、形式、范围及是否合法等。

4. 涉诉情况:是否存在行政处罚及涉诉风险?

需要注意企业是否受到工商、环保、税务等部门的行政处罚、具体内容及执行情况,或者正在进行相应调查及具体情况。另外,还应注意识别是否存在潜在被行政处罚或调查的可能性。
同时,需要注意企业已经涉诉、潜在涉诉(如可能涉及违约或侵权、被发函主张侵权)情况,评估对企业合并的影响,以及是否可以采取防护措施,或者与相对方协商解决。

结 语

结合上述重点合规风险清单,企业可以在合并磨合期的不同阶段,分别及综合考量合规风险防控措施,并随之应用于制定合并方案、拟定交易文件、制度搭建等事宜。


本文转自微信公众号:子象

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