流质条款指在质押合同中,出质人与质权人约定债务人不履行到期债务,质押财产归质权人所有的约定,其作为保障债权实现的一种方式,广泛存在于民商事交易活动中。通常体现在需要债务人/出质人提供存单、保证金、应收账款质押等担保措施缓释风险时,并在协议中一并约定“如债务人到期不还款,债权人有权自行处分担保财产”“债权人有权直接扣划存款/保证金”或“债权人有权就担保财产作价抵偿欠款”等条款。上述“安排”约定于担保合同中,实际系通过合同条款的约定,最大程度确保金融机构债权安全或高效行使质权/实现债权的一种措施或者手段。但鉴于过往我国法律对于流质条款严格禁止的态度[1],一旦发生诉争,金融机构就会面临“该等安排是否有效”“是否有权不经法定程序直接处置担保物以实现自身债权”等问题。但从各级法院公开披露的裁判文书来看,当前法院对此裁判标准并不一致,例如(2019)最高法民申5999号案件中,最高院认为银行作为质押权人依照约定直接取得质物不违反我国关于禁止流质的规定;(2020)最高法民申121号案件中,最高院认为双方事先约定质物的归属和对价的情形系变相流质而无效。

如果法院判定上述约定属于流质条款而无效,则金融机构的担保目的或有落空可能,导致债权无法有效实现,资金回笼风险敞口扩大。《民法典》之后,流质条款不再被禁止[2],但其法律效果究竟如何,操作中又存在何种风险仍需厘清,我们将基于金融机构融资业务中涉及的流质条款司法裁判案例予以深入分析。

一、金融机构融资业务的担保安排中有关流质条款的争议要点以及质权/权利实现

根据《民法典》的规定,质押以质物的种类作区分可以分为动产质押和权利质押。我们以各质押类型为关键词检索相关司法裁判案例,对审判实践进行总结分析发现,法院在认定质押担保中的流质条款效力时,有明显的“二分”现象,具体表现为:当质物为一般等价物(即金钱,下同)时,法院认为此举能够提高债权实现效率,且不违背禁止流质立法本意,因此往往会予以支持;当质物为非金钱时,鉴于其价值无法直接确定,流质条款的存在很可能损害出质人的权益,因此法院有可能仅会认可担保物权的效力,但是否定双方约定的质权实现方式。具体而言,针对不同的质押类型,可总结为以下要点:

(一)金融机构常见权利质押中涉及流质条款争议以及质权/权利实现

在权利质押中,金融机构常见的权利质押类型有保证金质押、存单质押、汇票质押、应收账款质押。在保证金、存单质押担保中,质物通常为一般等价物;资金的扣划条款往往并非该类质权实现时面临纠纷较多的领域;汇票质押为法定的质押方式,持票人直接行使票据权利的质权实现方式不属于流质;而在应收账款类(包括可以被归类到应收账款范畴内的收益权等)质押中,设定质权的质物标的往往受限于其特殊性质,难以直接进行变卖、拍卖,因而往往因为事先约定的诸如“如债务人到期不还款,债权人有权自行处分担保财产”条款,在质权实现时存在障碍,或者需要诉诸法院抑或是申请仲裁。

在司法实践中,出质人常就上述质押类型中某条款是否构成流质条款与质权人(金融机构)产生诉争,阻碍金融机构债权的实现。金融机构该类担保合同的安排中,对相关条款的约定多有困惑。据此我们将裁判观点区分权利质押类型,分别总结如下:

1.法院支持存单、保证金质押合同中直接扣划资金的有关约定

金钱作为质物有其特殊性,在质物为金钱时,双方约定其所有权直接转移不构成流质条款。如在存单、保证金质押合同中,金融机构和债务人一般会约定“在债务人未实现其债权时,有权直接划转出质人企业存款账户内资金,并且无需通知出质人同意”。此类约定是否有效、是否因构成流质条款而不能实现金钱所有权的直接转移是双方的争议焦点。对于此类焦点,可以明确的是,目前司法裁判认可金融机构直接扣划资金的行为,质物的所有权能够直接转移[3]。原因有二:其一是金钱作为特殊动产,所有权随占有转移;其二是金钱的价值是确定的,不需要经过拍卖、变卖程序确定价值。如(2021)新民终42号案件中,法院据此认定在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时,债权人可以以该金钱优先受偿,即所有权实现转移。在(2020)最高法民再32号案件中,法院亦认可了保证金质押合同中,债权人通过保证金账户中资金的直接划转以实现担保物权的行为。

2.汇票质押中银行作为持票人可以直接行使票据权利

在汇票质押担保融资业务中,出质人常以银行作为持票人直接行使票据权利构成流质为由,抗辩银行不具有票据权利。在司法判决中,此类抗辩不能成立,银行作为持票人直接行使票据权利不构成流质。如(2019)最高法民申5999号案件中,法院认为汇票作为债权的特殊载体,可以承兑的数额明确,不存在质权人直接获得质押动产而获得不当利益的情形,持票人可以直接行使票据权利。

其实,银行(持票人)直接行使票据权利不仅不构成流质,且具有明确的法律依据。汇票质权应首先适用《票据法》的有关规定,《票据法》未规定的,适用《民法典》中有关规定。根据《票据法》第30条第2款的规定,汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利。因此经质押背书后的银行(被背书人)作为持票人,可以合法行使票据权利,对于票据债务人行使票据付款请求权和追索权。

3.应收账款(包含收益权类)质押中银行可以向出质人的债务人直接收取未来金钱债权

应收账款质押中银行向出质人的债务人直接收取应收账款,似乎再次陷入是否构成流质条款的认定困局,若构成流质条款,银行是否仅能优先受偿,而不能实现金钱所有权的转移。这一问题,详见上述本部分“1”的分析。此处要进行探讨的是,质权人能否直接向出质人的债务人收取未来金钱债权,也即“收益权”中部分暂未取得、但未来长期内将产生稳定现金流的将来债权部分,而不仅仅限于《民法典担保解释》第61条第4款规定[4]质权人可以请求折价、变卖、拍卖项目收益权等将有的应收账款以优先受偿。根据最高院指导案例53号[(2012)榕民初字第661号案件],案件中污水处理项目收益权属于将来金钱债权,考虑到收益权均附有一定之负担,且其经营主体具有特定性,故依其性质亦不宜拍卖、变卖。质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权,无需采取折价或拍卖、变卖之方式。

(二)其他权利质押中涉及流质条款争议以及质权/债权实现

除以上常见权利质押类型外,金融机构展业中涉及的其他非典型权利质押还包含基金份额质押、承租经营权质押等类型。在基金份额质押中有关约定涉及是否属于流质条款的认定时,司法实践,未有统一,也有法院以“借款合同中关于以出质人持有基金份额无偿划转给质权人视为借款合同项下所有债务足额清偿的约定违反法律关于流质的有关规定[5]”为由,否定条款效力。

而在承租经营权质押中,双方当事人就商铺经营权通过质押合同约定质押存在质权不能设立的风险。如(2019)粤19民终1015号案件中,法院以“商铺的承租经营权与具有流通价值的权利凭证并非同一概念,不符合法律规定的权利出质要件,借款银行未向有关机构进行备案亦没有经特定机构进行管理”为由,对于双方间有关质押担保关系的约定未予支持。即法院首先认定质权是否有效设立,如质权自始不成立,则无必要再讨论流质条款认定问题。

(三)动产质押中涉及流质条款争议以及以及质权/权利实现

除一般的动产质押类型外,金融机构涉及的典型的动产质押如大宗商品质押、供应链金融中的流动质押、汽车金融业务和存货质押业务等实践中存在的浮动质押担保是较为为典型的动产质押创新措施。此类质押由于质物为非金钱动产,质权人在质权设立的前提下,依据《民法典担保解释》第68条,到期债务人不履行债务的,仅能取得质物的优先受偿权,就质物折价或者以拍卖、变卖该质物财产所得的价款优先受偿。而不能直接取得质物的所有权。而在合同中或者债权到期后双方就质物财产进行折价抵债的安排,仍有讨论的必要性。

有关质物财产进行折价抵债的债权实现方式,此类焦点并非基于金融机构的特殊性而特有,属于流质条款所涉争议焦点中的一般性问题。如上文所说《民法典担保解释》第68条已经详细、具体地约定了不同情形下流质条款的法律效果,有关质物所有权在出质人和质权人之间的直接转移的约定依然不被法律支持,在质权设立的前提下,质权人对质物拍卖、变卖的价款具有优先受偿权,双方亦可以约定折价。然而,金融机构需要注意的是,此处,双方如何约定“折价”,为司法审查的重点。并非事先约定或者事后达成合意便有效,法院审查的重点是“折价是否体现了市场价格因素”。如(2018)川01民终13279号案件中,法院认为合同约定的折价条款为评估的合理价格的60%,没有违背公平、等价有偿原则,应为合法有效。在(2018)最高法民终119号案件中,法院认为案涉协议约定了质物价值由有资质第三方评估机构确定并明确将其与债务相比,多退少补,故认可了其效力。而若未考虑市场价格因素,法院则不会认可其效力,如(2020)最高法民申121号案件中,双方约定了以相对固定的价格处分质物,此种约定不能体现价格的合理性,法院不认可此折价条款。

(四)回购协议中的流质条款问题

此外,实务中存在的回购协议中有关流质条款的问题,如信托公司以募集资金对外发放贷款,通过受让特定资产的方式进行,期满后由转让方向信托公司回购,回购款为收购价款本金和固定比例的溢价款。此种交易模式符合有关流质条款(让与担保)的构成要件,如债务人不履行回购义务,财产归质权人所有的约定应认定无效,但不影响双方担保关系意思表示的效力[6]。

二、操作建议

基于对审判实践的总结分析,我们认为金融机构融资业务未来展业涉及质押担保时,可以采取以下措施降低潜在风险:

1. 存单、保证金等权利质押

如前所述,该类质押的常见诉争问题为不经出质人同意直接扣划存款这一约定是否有效等。虽然无论是《民法典》实施前后,各地法院均倾向于支持金钱质押中在债权到期债权人无法实现债权时,债权人有权直接扣划出质人保证金账户中有关资金的约定和做法,但是金融机构在接受存单、保证金质押时仍应当注意:

1)金融机构为保障债权安全,可以在存单、保证金质押合同中明确约定若债务人违约则无需债务人/出质人同意,债权人/质权人可直接扣划资金。由于《民法典》承认当事人双方达成一致协议,可以在签订质押合同中直接约定流质条款,金融机构应当在签订质押合同时明确行使质权的条件,如“债务人到期不能偿还,债权人可直接扣划/划转”,并在质权实现条件满足的时候及时行权。

2)确保质权已有效设立。流质条款效力判定的前提是质权有效设立,金融机构应当明确,存单质押中权利凭证及时交付并登记以产生对抗效力;保证金质押中,应当确保该笔保证金特定化并对该保证金账户实际控制(详见后续保证金质押分论)。对于以商铺承租经营权为质物的质押合同,金融机构应审慎签订,目前商铺经营权能否设立质权以及如何登记尚不明晰,可能被认定为“当事人约定产生的权利与具有流通价值的权利凭证并非同一概念。”导致质权无法设立。

2.应收账款质押

金融机构在接受各类收益权应收账款质押时,应注意明确约定金融机构对权利所载债权优先受偿。鉴于最高院指导案例明确应收账款对应的未来金钱债权不适宜采取一般动产质权的实现方式,故支持质权人直接向应收账款债务人收取金钱并优先受偿,故金融机构可在此类质押合同中明确约定对所载债权优先受偿并根据实际情况细化约定优先受偿的实现方式,比如质权人直接收取、折价等。

3.动产等非金钱质押

应尽量避免债务履行期限届满前约定相对固定的质物价格。鉴于《民法典》对流质的法律效果和实现方式笼统的规定为“优先受偿”,若当事人双方出于各种原因考虑提前约定质物价格,我们建议此价格应当能够较为公平的反映出债务到期时的质物价值。例如可以采取约定第三方机构进行评估、配套约定清算等,以最大程度规避被法院认定为有不合理评估质物价值的可能,从而被判定无效的风险。

4.回购协议中尽量避免约定为“如债务人不履行回购义务,财产归质权人所有”的条款,此种约定系无效,但是双方的担保关系不受影响,质权人可就质物申请拍卖、变卖或折价质物财产。而如果回购的对象自始不存在,则因双方仅有款项的往来关系,通过合同约定的权利义务内容,按照实际法律关系认定各自责任。[7]


参考文献:

[1] 相关规定可见于《中华人民共和国担保法》第40条:订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。

《中华人民共和国担保法》第66条:出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。

《中华人民共和国物权法》第186条:抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

《中华人民共和国物权法》第211条:质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

[2] 《中华人民共和国民法典》第428条:质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。

[3] 《最高人民法院关于湖北省高级人民法院对建行省分行营业部、建行长江支行在未通知出质人住房中心的情况下,采取特种传票方式直接扣划存单款项的行为是否构成共同侵权的请示之答复(2008)》中回复:“如无其他导致质押合同无效的因素,本案中建行省分行营业部和建行长江支行的兑付行为不构成侵权”,我们认为亦是变相支持金钱质押流质条款的佐证。

[4] 《民法典担保解释》第61条第四款:以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质,当事人为应收账款设立特定账户,发生法定或者约定的质权实现事由时,质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的,人民法院应予支持;特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户,质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款,并以所得的价款优先受偿的,人民法院依法予以支持。

[5] 参见(2022)京02民终158号二审民事判决书。

[6] 参见《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第567页,最高人民法院民事审判第二庭著。

[7] 参见《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第567-568页,最高人民法院民事审判第二庭著。


本文作者介绍

1、周桐同 兰台律师事务所律师金融团队,北京        

zhoutongtong@lantai.cn

执业领域:金融法律事务、公司法律顾问事务、民商事争议解决

代表业绩:为多家大型金融机构提供常年法律顾问服务,参与多个信托、资管专项法律服务


2、刘西西 律师助理 兰台律师事务所金融团队 北京        

liuxixi@lantai.cn

执业领域:金融法律事务、公司法律顾问事务、民商事争议解决

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本文转自兰台律师事务所


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