流質條款指在質押合同中，出質人與質權人約定債務人不履行到期債務，質押財產歸質權人所有的約定，其作為保障債權實現的一種方式，廣泛存在於民商事交易活動中。通常體現在需要債務人/出質人提供存單、保證金、應收賬款質押等擔保措施緩釋風險時，並在協議中一並約定“如債務人到期不還款，債權人有權自行處分擔保財產”“債權人有權直接扣劃存款/保證金”或“債權人有權就擔保財產作價抵償欠款”等條款。上述“安排”約定於擔保合同中，實際系通過合同條款的約定，最大程度確保金融機構債權安全或高效行使質權/實現債權的一種措施或者手段。但鑒於過往我國法律對於流質條款嚴格禁止的態度[1]，一旦發生訴爭，金融機構就會面臨“該等安排是否有效”“是否有權不經法定程序直接處置擔保物以實現自身債權”等問題。但從各級法院公開披露的裁判文書來看，當前法院對此裁判標準並不一致，例如（2019）最高法民申5999號案件中，最高院認為銀行作為質押權人依照約定直接取得質物不違反我國關於禁止流質的規定；（2020）最高法民申121號案件中，最高院認為雙方事先約定質物的歸屬和對價的情形系變相流質而無效。
如果法院判定上述約定屬於流質條款而無效，則金融機構的擔保目的或有落空可能，導致債權無法有效實現，資金回籠風險敞口擴大。《民法典》之後，流質條款不再被禁止[2]，但其法律效果究竟如何，操作中又存在何種風險仍需厘清，我們將基於金融機構融資業務中涉及的流質條款司法裁判案例予以深入分析。
一、金融機構融資業務的擔保安排中有關流質條款的爭議要點以及質權/權利實現
根據《民法典》的規定，質押以質物的種類作區分可以分為動產質押和權利質押。我們以各質押類型為關鍵詞檢索相關司法裁判案例，對審判實踐進行總結分析發現，法院在認定質押擔保中的流質條款效力時，有明顯的“二分”現象，具體表現為：當質物為一般等價物（即金錢，下同）時，法院認為此舉能夠提高債權實現效率，且不違背禁止流質立法本意，因此往往會予以支持；當質物為非金錢時，鑒於其價值無法直接確定，流質條款的存在很可能損害出質人的權益，因此法院有可能僅會認可擔保物權的效力，但是否定雙方約定的質權實現方式。具體而言，針對不同的質押類型，可總結為以下要點：
（一）金融機構常見權利質押中涉及流質條款爭議以及質權/權利實現
在權利質押中，金融機構常見的權利質押類型有保證金質押、存單質押、匯票質押、應收賬款質押。在保證金、存單質押擔保中，質物通常為一般等價物；資金的扣劃條款往往並非該類質權實現時面臨糾紛較多的領域；匯票質押為法定的質押方式，持票人直接行使票據權利的質權實現方式不屬於流質；而在應收賬款類（包括可以被歸類到應收賬款範疇內的收益權等）質押中，設定質權的質物標的往往受限於其特殊性質，難以直接進行變賣、拍賣，因而往往因為事先約定的諸如“如債務人到期不還款，債權人有權自行處分擔保財產”條款，在質權實現時存在障礙，或者需要訴諸法院抑或是申請仲裁。
在司法實踐中，出質人常就上述質押類型中某條款是否構成流質條款與質權人（金融機構）產生訴爭，阻礙金融機構債權的實現。金融機構該類擔保合同的安排中，對相關條款的約定多有困惑。據此我們將裁判觀點區分權利質押類型，分別總結如下：
1.法院支持存單、保證金質押合同中直接扣劃資金的有關約定
金錢作為質物有其特殊性，在質物為金錢時，雙方約定其所有權直接轉移不構成流質條款。如在存單、保證金質押合同中，金融機構和債務人一般會約定“在債務人未實現其債權時，有權直接劃轉出質人企業存款賬戶內資金，並且無需通知出質人同意”。此類約定是否有效、是否因構成流質條款而不能實現金錢所有權的直接轉移是雙方的爭議焦點。對於此類焦點，可以明確的是，目前司法裁判認可金融機構直接扣劃資金的行為，質物的所有權能夠直接轉移[3]。原因有二：其一是金錢作為特殊動產，所有權隨占有轉移；其二是金錢的價值是確定的，不需要經過拍賣、變賣程序確定價值。如（2021）新民終42號案件中，法院據此認定在債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現質權的情形時，債權人可以以該金錢優先受償，即所有權實現轉移。在（2020）最高法民再32號案件中，法院亦認可了保證金質押合同中，債權人通過保證金賬戶中資金的直接劃轉以實現擔保物權的行為。
2.匯票質押中銀行作為持票人可以直接行使票據權利
在匯票質押擔保融資業務中，出質人常以銀行作為持票人直接行使票據權利構成流質為由，抗辯銀行不具有票據權利。在司法判決中，此類抗辯不能成立，銀行作為持票人直接行使票據權利不構成流質。如（2019）最高法民申5999號案件中，法院認為匯票作為債權的特殊載體，可以承兌的數額明確，不存在質權人直接獲得質押動產而獲得不當利益的情形，持票人可以直接行使票據權利。
其實，銀行（持票人）直接行使票據權利不僅不構成流質，且具有明確的法律依據。匯票質權應首先適用《票據法》的有關規定，《票據法》未規定的，適用《民法典》中有關規定。根據《票據法》第30條第2款的規定，匯票可以設定質押；質押時應當以背書記載“質押”字樣。被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利。因此經質押背書後的銀行（被背書人）作為持票人，可以合法行使票據權利，對於票據債務人行使票據付款請求權和追索權。
3.應收賬款（包含收益權類）質押中銀行可以向出質人的債務人直接收取未來金錢債權
應收賬款質押中銀行向出質人的債務人直接收取應收賬款，似乎再次陷入是否構成流質條款的認定困局，若構成流質條款，銀行是否僅能優先受償，而不能實現金錢所有權的轉移。這一問題，詳見上述本部分“1”的分析。此處要進行探討的是，質權人能否直接向出質人的債務人收取未來金錢債權，也即“收益權”中部分暫未取得、但未來長期內將產生穩定現金流的將來債權部分，而不僅僅限於《民法典擔保解釋》第61條第4款規定[4]質權人可以請求折價、變賣、拍賣項目收益權等將有的應收賬款以優先受償。根據最高院指導案例53號[（2012）榕民初字第661號案件]，案件中汙水處理項目收益權屬於將來金錢債權，考慮到收益權均附有一定之負擔，且其經營主體具有特定性，故依其性質亦不宜拍賣、變賣。質權人可請求法院判令其直接向出質人的債務人收取金錢並對該金錢行使優先受償權，無需采取折價或拍賣、變賣之方式。
（二）其他權利質押中涉及流質條款爭議以及質權/債權實現
除以上常見權利質押類型外，金融機構展業中涉及的其他非典型權利質押還包含基金份額質押、承租經營權質押等類型。在基金份額質押中有關約定涉及是否屬於流質條款的認定時，司法實踐，未有統一，也有法院以“借款合同中關於以出質人持有基金份額無償劃轉給質權人視為借款合同項下所有債務足額清償的約定違反法律關於流質的有關規定[5]”為由，否定條款效力。
而在承租經營權質押中，雙方當事人就商鋪經營權通過質押合同約定質押存在質權不能設立的風險。如（2019）粵19民終1015號案件中，法院以“商鋪的承租經營權與具有流通價值的權利憑證並非同一概念，不符合法律規定的權利出質要件，借款銀行未向有關機構進行備案亦沒有經特定機構進行管理”為由，對於雙方間有關質押擔保關系的約定未予支持。即法院首先認定質權是否有效設立，如質權自始不成立，則無必要再討論流質條款認定問題。
（三）動產質押中涉及流質條款爭議以及以及質權/權利實現
除一般的動產質押類型外，金融機構涉及的典型的動產質押如大宗商品質押、供應鏈金融中的流動質押、汽車金融業務和存貨質押業務等實踐中存在的浮動質押擔保是較為為典型的動產質押創新措施。此類質押由於質物為非金錢動產，質權人在質權設立的前提下，依據《民法典擔保解釋》第68條，到期債務人不履行債務的，僅能取得質物的優先受償權，就質物折價或者以拍賣、變賣該質物財產所得的價款優先受償。而不能直接取得質物的所有權。而在合同中或者債權到期後雙方就質物財產進行折價抵債的安排，仍有討論的必要性。
有關質物財產進行折價抵債的債權實現方式，此類焦點並非基於金融機構的特殊性而特有，屬於流質條款所涉爭議焦點中的一般性問題。如上文所說《民法典擔保解釋》第68條已經詳細、具體地約定了不同情形下流質條款的法律效果，有關質物所有權在出質人和質權人之間的直接轉移的約定依然不被法律支持，在質權設立的前提下，質權人對質物拍賣、變賣的價款具有優先受償權，雙方亦可以約定折價。然而，金融機構需要注意的是，此處，雙方如何約定“折價”，為司法審查的重點。並非事先約定或者事後達成合意便有效，法院審查的重點是“折價是否體現了市場價格因素”。如（2018）川01民終13279號案件中，法院認為合同約定的折價條款為評估的合理價格的60%，沒有違背公平、等價有償原則，應為合法有效。在（2018）最高法民終119號案件中，法院認為案涉協議約定了質物價值由有資質第三方評估機構確定並明確將其與債務相比，多退少補，故認可了其效力。而若未考慮市場價格因素，法院則不會認可其效力，如（2020）最高法民申121號案件中，雙方約定了以相對固定的價格處分質物，此種約定不能體現價格的合理性，法院不認可此折價條款。
（四）回購協議中的流質條款問題
此外，實務中存在的回購協議中有關流質條款的問題，如信托公司以募集資金對外發放貸款，通過受讓特定資產的方式進行，期滿後由轉讓方向信托公司回購，回購款為收購價款本金和固定比例的溢價款。此種交易模式符合有關流質條款（讓與擔保）的構成要件，如債務人不履行回購義務，財產歸質權人所有的約定應認定無效，但不影響雙方擔保關系意思表示的效力[6]。
二、操作建議
基於對審判實踐的總結分析，我們認為金融機構融資業務未來展業涉及質押擔保時，可以采取以下措施降低潛在風險：
1. 存單、保證金等權利質押
如前所述，該類質押的常見訴爭問題為不經出質人同意直接扣劃存款這一約定是否有效等。雖然無論是《民法典》實施前後，各地法院均傾向於支持金錢質押中在債權到期債權人無法實現債權時，債權人有權直接扣劃出質人保證金賬戶中有關資金的約定和做法，但是金融機構在接受存單、保證金質押時仍應當注意：
1）金融機構為保障債權安全，可以在存單、保證金質押合同中明確約定若債務人違約則無需債務人/出質人同意，債權人/質權人可直接扣劃資金。由於《民法典》承認當事人雙方達成一致協議，可以在簽訂質押合同中直接約定流質條款，金融機構應當在簽訂質押合同時明確行使質權的條件，如“債務人到期不能償還，債權人可直接扣劃/劃轉”，並在質權實現條件滿足的時候及時行權。
2）確保質權已有效設立。流質條款效力判定的前提是質權有效設立，金融機構應當明確，存單質押中權利憑證及時交付並登記以產生對抗效力；保證金質押中，應當確保該筆保證金特定化並對該保證金賬戶實際控制（詳見後續保證金質押分論）。對於以商鋪承租經營權為質物的質押合同，金融機構應審慎簽訂，目前商鋪經營權能否設立質權以及如何登記尚不明晰，可能被認定為“當事人約定產生的權利與具有流通價值的權利憑證並非同一概念。”導致質權無法設立。
2.應收賬款質押
金融機構在接受各類收益權應收賬款質押時，應注意明確約定金融機構對權利所載債權優先受償。鑒於最高院指導案例明確應收賬款對應的未來金錢債權不適宜采取一般動產質權的實現方式，故支持質權人直接向應收賬款債務人收取金錢並優先受償，故金融機構可在此類質押合同中明確約定對所載債權優先受償並根據實際情況細化約定優先受償的實現方式，比如質權人直接收取、折價等。
3.動產等非金錢質押
應盡量避免債務履行期限屆滿前約定相對固定的質物價格。鑒於《民法典》對流質的法律效果和實現方式籠統的規定為“優先受償”，若當事人雙方出於各種原因考慮提前約定質物價格，我們建議此價格應當能夠較為公平的反映出債務到期時的質物價值。例如可以采取約定第三方機構進行評估、配套約定清算等，以最大程度規避被法院認定為有不合理評估質物價值的可能，從而被判定無效的風險。
4.回購協議中盡量避免約定為“如債務人不履行回購義務，財產歸質權人所有”的條款，此種約定系無效，但是雙方的擔保關系不受影響，質權人可就質物申請拍賣、變賣或折價質物財產。而如果回購的對象自始不存在，則因雙方僅有款項的往來關系，通過合同約定的權利義務內容，按照實際法律關系認定各自責任。[7]
參考文獻：
[1] 相關規定可見於《中華人民共和國擔保法》第40條：訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。
《中華人民共和國擔保法》第66條：出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。
《中華人民共和國物權法》第186條：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。
《中華人民共和國物權法》第211條：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。
[2] 《中華人民共和國民法典》第428條：質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。
[3] 《最高人民法院關於湖北省高級人民法院對建行省分行營業部、建行長江支行在未通知出質人住房中心的情況下，采取特種傳票方式直接扣劃存單款項的行為是否構成共同侵權的請示之答複（2008）》中回複：“如無其他導致質押合同無效的因素，本案中建行省分行營業部和建行長江支行的兌付行為不構成侵權”，我們認為亦是變相支持金錢質押流質條款的佐證。
[4] 《民法典擔保解釋》第61條第四款：以基礎設施和公用事業項目收益權、提供服務或者勞務產生的債權以及其他將有的應收賬款出質，當事人為應收賬款設立特定賬戶，發生法定或者約定的質權實現事由時，質權人請求就該特定賬戶內的款項優先受償的，人民法院應予支持；特定賬戶內的款項不足以清償債務或者未設立特定賬戶，質權人請求折價或者拍賣、變賣項目收益權等將有的應收賬款，並以所得的價款優先受償的，人民法院依法予以支持。
[5] 參見（2022）京02民終158號二審民事判決書。
[6] 參見《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》第567頁，最高人民法院民事審判第二庭著。
[7] 參見《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》第567-568頁，最高人民法院民事審判第二庭著。
本文作者介紹
1、周桐同 蘭臺律師事務所律師金融團隊，北京
zhoutongtong@lantai.cn
執業領域：金融法律事務、公司法律顧問事務、民商事爭議解決
代表業績：為多家大型金融機構提供常年法律顧問服務，參與多個信托、資管專項法律服務
2、劉西西 律師助理 蘭臺律師事務所金融團隊 北京
liuxixi@lantai.cn
執業領域：金融法律事務、公司法律顧問事務、民商事爭議解決
團隊介紹
銀行法律業務是蘭臺從事最早、發展最成熟且具有突出市場競爭優勢的核心業務之一。多年來，蘭臺陸續擔任國家開發銀行、中國建設銀行、中國農業銀行、郵儲銀行、中信銀行、北京銀行、百信銀行、華夏銀行、恒豐銀行、農銀理財等多家大型商業銀行、開發性金融機構和創新直銷銀行以及理財子公司的常年法律顧問和專項法律顧問，與上述機構建立了密切良好的合作關系。
蘭臺金融團隊銀行組堅持獨立審慎而又協助客戶實現“心想、事成、不逾矩”的原則，秉持“外部服務內部化”的服務態度，為銀行提供業務全覆蓋的法律服務支持。特別在銀行表內業務、表外業務、表表外業務、國際業務、合規經營、投行業務、複雜爭議解決等各個方面，蘭臺具有深度而廣泛的經驗。
發表評論 取消回複