前言

广告是企业向社会推销自己的产品或服务的重要方式,是作为企业传播产品或服务信息,促进消费者购买的重要手段。同时正向的广告宣传也能提高企业的社会知名度及企业形象,从而带动企业其他经济发展。然而随着广告业的持续发展和市场竞争的不断加剧,虚假广告漫天飞舞,严重干扰了国家对广告的管理秩序,侵犯其他商品生产者、经营者和消费者的利益。因此,国家在虚假广告方面出台了一系列的法律法规和政策,各地行政人员也加强了行政执法,在一定程度上制止了虚假广告的蔓延。


作为市场主体的经营者,也应当自觉规范广告宣传行为,在广告投放前进行必要的广告内容审核,换位思考广告宣传的内容是否引起歧义,以确保广告内容的合法、真实、准确。当然,对于一些明显的虚假广告,无论是消费者、执法人员,还是企业经营者都能得到一个比较肯定的结论。但还有一部分广告是否构成虚假广告,则每个人都有自己的主观判断标准,如此类广告被行政执法机关认为是虚假广告而可能面临行政处罚的法律风险时,作为企业的经营者,则可以依法申请行政听证、行政复议等,予以申辩。现笔者结合自己的工作实践,简述企业在面临虚假广告的行政处罚时的应对方式和策略。


01

行政处罚的程序

是否合法


行政处罚是国家规定的行政执法机关依据法律法规授予的权力对违反行政管理秩序的予以惩戒的行为。行政处罚的案件与民事诉讼案件最大的区别在于,作为行政执行机关,需要收集其做出行政处罚的相关证据,且其证据收集的过程和程序必须符合法律的规定,从某种程序上说,在行政案件中,程序正义往往大于实体正义。


根据《行政处罚法》的相关规定,执法人员从事行政执法活动时,应当向当事人出示证件。没有取得行政执法资格的人员不得从事行政执法活动,协助执法的人员只能按照规定从事相关辅助工作,不得单独执法。


调查取证程序中,如调查人员未按《行政处罚法》规定需由2名以上执法人员组成,并出示有效合法的执法证件,则企业可依据该数量要求、出示证件等不合要求提出抗辩。另外行政机关现场检查的范围、要求提供的资料以及查封扣押的对象,都必须与其调查的事件或者查处的违法行为直接相关,不得任意扩大范围,否则企业可以拒绝。若执法人员未明确要求提供的材料与违法行为间的直接相关性,并未给予充分时间准备材料,则企业可提出调查取证程序违法抗辩,拒绝行政部门不合法、不合理的要求。


02

虚假广告行政处罚的

主体是否适格

根据《广告法》的相关规定,与广告相关的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者。其中广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。


因此,企业经营者在收到虚假广告的调查询问通知时,需要根据行政执法机关已经收集固定的证据材料,判断自己是否属于适格的主体,在接受询问或者提供材料的过程中也要主体的区分,避免在询问笔录或提供的材料中构成违法行为的自认。尤其是在处理异地行政机关的行政处罚时,如需委托当地的商务人员代为接受询问或提供材料的,需要重点予以交代,避免其认知错误,导致自认违法行为的后果。


在实务中,一个常见的场景是企业的经销商或代理商自行制作、发布的广告可能构成虚假广告,而执法机关将企业作为拟处罚的主体。在此种场景下,判断行政处罚的主体是否适格更有必要,甚至还关系到后续行政处罚金额的大小。,由此可知,企业经营者,尤其是知名品牌的企业经营者,不仅需要规范自身的广告宣传行为,还需要对经销商或代理商进行规范化管理,将其广告宣传行为纳入监控范围,以避免经销商或代理商的违法广告宣传行为反噬企业的品牌形象。


03

虚假广告的认定

是否符合法律规定


《广告法》第28条对虚假广告进行了定义和列举。第一款规定,“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告”。对虚假广告作出了原则性规定;第二款则以列举的方式规定了五种虚假广告的表现形式,其中第(一)、(三)、(四)项列举的表现形式,在实务认定上并不复杂;第(五)项规定是兜底性规定,而第(二)项的规定,在法律适用上则需要进行一定的论证。


第(二)项定,“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的“,构成虚假广告。如果行政执法机关拟适用该项法律规定,对企业实施行政处罚,则结合虚假广告的原则性规定,需要同时满足以下两个条件:


1、广告内容与实际情况不符。根据《广告法》的规定,广告内容的基本要求就是真实,这也是诚实信用原则的体现。如果广告内容不真实,则可能导致消费者的错误认识,从而欺骗、误导消费者,最终构成虚假广告。如果广告的内容基本真实,,结合广告发布的场景和广告内容的上下文,不会引人误解,则整体上也不会造成消费者的错误认识,最终可能不构成虚假广告。


2、广告内容欺骗、误导了消费者,并对其购买行为具有实质性影响。在实务中,有些广告采用了夸张的表现手法进行广告宣传,其广告内容确实与实际情况不符,但相关消费者根据日常生活经验,能够显而易见地判断出广告内容的夸张性,此时无论是基于法律的规定,还是行政与司法实务,均不被认定为虚假广告。因为这些夸张的广告内容本身并没有欺骗、误导消费者,对其购买行为没有实质性影响。


综上分析,在依据第(二)项规定判断是否构成虚假广告时,必须同时满足以上两点要求。

04

罚款计算标准是否

符合法律规定


当企业经营者无法避免被认为虚假广告的,则可以考虑在行政处罚金额上予以申诉、抗辩。对于虚假广告的行政处罚标准,《广告法》第55条对此进行了明确的规定。根据该条规定,虚假广告的行政处罚金额,应优先以广告费作为计算基数;只有当“广告费无法计算或明显偏低”时,才能由行政执法机关依据其职权,在20万元以上100万元以下酌情予以处罚。所以当行政执法机关直接在20万元以上100万元以下处罚时,作为处罚主体的经营者可以提出抗辩。


另外,即使构成虚假广告,但并没有产生危害后果,也没有实际欺骗、误导消费者,且违法行为已经改正的,根据《行政处罚法》第33条,违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚,可以对当事人进行教育。当然,有些地方为了营造良好的营商环境,出台了地方性的法规,对于首次轻微的行政违法行为,可以予以减轻、免除处罚,因此被处罚人主体也可以主张适用该地方性法规。


以上即为笔者应对虚假广告行政处罚的应对思路,实务中可结合具体案例明确应对方案。


本文转自微信公众号:公牛集团法务部

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