前言

廣告是企業向社會推銷自己的產品或服務的重要方式,是作為企業傳播產品或服務信息,促進消費者購買的重要手段。同時正向的廣告宣傳也能提高企業的社會知名度及企業形象,從而帶動企業其他經濟發展。然而隨著廣告業的持續發展和市場競爭的不斷加劇,虛假廣告漫天飛舞,嚴重幹擾了國家對廣告的管理秩序,侵犯其他商品生產者、經營者和消費者的利益。因此,國家在虛假廣告方面出臺了一系列的法律法規和政策,各地行政人員也加強了行政執法,在一定程度上制止了虛假廣告的蔓延。


作為市場主體的經營者,也應當自覺規範廣告宣傳行為,在廣告投放前進行必要的廣告內容審核,換位思考廣告宣傳的內容是否引起歧義,以確保廣告內容的合法、真實、準確。當然,對於一些明顯的虛假廣告,無論是消費者、執法人員,還是企業經營者都能得到一個比較肯定的結論。但還有一部分廣告是否構成虛假廣告,則每個人都有自己的主觀判斷標準,如此類廣告被行政執法機關認為是虛假廣告而可能面臨行政處罰的法律風險時,作為企業的經營者,則可以依法申請行政聽證、行政複議等,予以申辯。現筆者結合自己的工作實踐,簡述企業在面臨虛假廣告的行政處罰時的應對方式和策略。


01

行政處罰的程序

是否合法


行政處罰是國家規定的行政執法機關依據法律法規授予的權力對違反行政管理秩序的予以懲戒的行為。行政處罰的案件與民事訴訟案件最大的區別在於,作為行政執行機關,需要收集其做出行政處罰的相關證據,且其證據收集的過程和程序必須符合法律的規定,從某種程序上說,在行政案件中,程序正義往往大於實體正義。


根據《行政處罰法》的相關規定,執法人員從事行政執法活動時,應當向當事人出示證件。沒有取得行政執法資格的人員不得從事行政執法活動,協助執法的人員只能按照規定從事相關輔助工作,不得單獨執法。


調查取證程序中,如調查人員未按《行政處罰法》規定需由2名以上執法人員組成,並出示有效合法的執法證件,則企業可依據該數量要求、出示證件等不合要求提出抗辯。另外行政機關現場檢查的範圍、要求提供的資料以及查封扣押的對象,都必須與其調查的事件或者查處的違法行為直接相關,不得任意擴大範圍,否則企業可以拒絕。若執法人員未明確要求提供的材料與違法行為間的直接相關性,並未給予充分時間準備材料,則企業可提出調查取證程序違法抗辯,拒絕行政部門不合法、不合理的要求。


02

虛假廣告行政處罰的

主體是否適格

根據《廣告法》的相關規定,與廣告相關的主體包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者。其中廣告主,是指為推銷商品或者服務,自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。廣告經營者,是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。廣告發布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。


因此,企業經營者在收到虛假廣告的調查詢問通知時,需要根據行政執法機關已經收集固定的證據材料,判斷自己是否屬於適格的主體,在接受詢問或者提供材料的過程中也要主體的區分,避免在詢問筆錄或提供的材料中構成違法行為的自認。尤其是在處理異地行政機關的行政處罰時,如需委托當地的商務人員代為接受詢問或提供材料的,需要重點予以交代,避免其認知錯誤,導致自認違法行為的後果。


在實務中,一個常見的場景是企業的經銷商或代理商自行制作、發布的廣告可能構成虛假廣告,而執法機關將企業作為擬處罰的主體。在此種場景下,判斷行政處罰的主體是否適格更有必要,甚至還關系到後續行政處罰金額的大小。,由此可知,企業經營者,尤其是知名品牌的企業經營者,不僅需要規範自身的廣告宣傳行為,還需要對經銷商或代理商進行規範化管理,將其廣告宣傳行為納入監控範圍,以避免經銷商或代理商的違法廣告宣傳行為反噬企業的品牌形象。


03

虛假廣告的認定

是否符合法律規定


《廣告法》第28條對虛假廣告進行了定義和列舉。第一款規定,“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的,構成虛假廣告”。對虛假廣告作出了原則性規定;第二款則以列舉的方式規定了五種虛假廣告的表現形式,其中第(一)、(三)、(四)項列舉的表現形式,在實務認定上並不複雜;第(五)項規定是兜底性規定,而第(二)項的規定,在法律適用上則需要進行一定的論證。


第(二)項定,“商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的“,構成虛假廣告。如果行政執法機關擬適用該項法律規定,對企業實施行政處罰,則結合虛假廣告的原則性規定,需要同時滿足以下兩個條件:


1、廣告內容與實際情況不符。根據《廣告法》的規定,廣告內容的基本要求就是真實,這也是誠實信用原則的體現。如果廣告內容不真實,則可能導致消費者的錯誤認識,從而欺騙、誤導消費者,最終構成虛假廣告。如果廣告的內容基本真實,,結合廣告發布的場景和廣告內容的上下文,不會引人誤解,則整體上也不會造成消費者的錯誤認識,最終可能不構成虛假廣告。


2、廣告內容欺騙、誤導了消費者,並對其購買行為具有實質性影響。在實務中,有些廣告采用了誇張的表現手法進行廣告宣傳,其廣告內容確實與實際情況不符,但相關消費者根據日常生活經驗,能夠顯而易見地判斷出廣告內容的誇張性,此時無論是基於法律的規定,還是行政與司法實務,均不被認定為虛假廣告。因為這些誇張的廣告內容本身並沒有欺騙、誤導消費者,對其購買行為沒有實質性影響。


綜上分析,在依據第(二)項規定判斷是否構成虛假廣告時,必須同時滿足以上兩點要求。

04

罰款計算標準是否

符合法律規定


當企業經營者無法避免被認為虛假廣告的,則可以考慮在行政處罰金額上予以申訴、抗辯。對於虛假廣告的行政處罰標準,《廣告法》第55條對此進行了明確的規定。根據該條規定,虛假廣告的行政處罰金額,應優先以廣告費作為計算基數;只有當“廣告費無法計算或明顯偏低”時,才能由行政執法機關依據其職權,在20萬元以上100萬元以下酌情予以處罰。所以當行政執法機關直接在20萬元以上100萬元以下處罰時,作為處罰主體的經營者可以提出抗辯。


另外,即使構成虛假廣告,但並沒有產生危害後果,也沒有實際欺騙、誤導消費者,且違法行為已經改正的,根據《行政處罰法》第33條,違法行為輕微並及時改正,沒有造成危害後果的,不予行政處罰,可以對當事人進行教育。當然,有些地方為了營造良好的營商環境,出臺了地方性的法規,對於首次輕微的行政違法行為,可以予以減輕、免除處罰,因此被處罰人主體也可以主張適用該地方性法規。


以上即為筆者應對虛假廣告行政處罰的應對思路,實務中可結合具體案例明確應對方案。


本文轉自微信公眾號:公牛集團法務

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