《企業法律風險提示》解析

【風險4】訂立合同不采用書面形式，履行過程中發生爭議難以確定權利義務。

【提示4】簽訂合同均應盡量采用書面形式，便於確定合同成立時間、合同各方主要權利義務及責任承擔。有的情況下，法律、行政法規或者當事人之間的約定還特別要求了合同的訂立形式，更加應予注意。

【風險5】合同內容不夠詳盡、不能確定合同的變更內容，以至於難以確定權利義務以及被推定為合同內容未變更。

【提示5】簽訂合同時應當盡可能擬定內容完備、細節詳盡的書面合同，有利於保證交易安全和效率，避免使用模糊、有歧義的表達：

·合同中至少應載明當事人名稱（姓名）和住所、交易標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任等，以及不能忽略爭議解決方式的約定；

·無論基於何種信任或合作關系，都要極力避免簽署空白合同；

·對於雙方都有履行義務的合同，還應當盡可能約定履行順序，便於行使“同時履行抗辯權”或“後履行抗辯權；

·要盡可能采取有效的方式變更合同，變更合同內容時，注意留存雙方往來協商達成一致的證據，否則對於變更內容約定不明的，將存在被推定為未變更的風險；

·盡量避免使用“質量合格”的模糊表達，如不能約定具體合格標準，至少表達為質量符合某領域國家標準或行業標準，或質量經買方或指定的第三方檢驗合格；盡量避免使用“應當配合交付相關資料”的模糊表達，至少表達為“應當交付以下列舉之資料，有未盡之事宜應當在十日內根據要求補充交付”等內容。

【風險6】合同相對方財產狀況已經明顯惡化，企業依然未能及時關注並采取措施，危及先履行一方的債權實現。

【提示6】企業發現後履行一方經營狀況嚴重惡化，轉移財產、抽逃資金以逃避債務的，喪失商業信譽的，有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形的:

·應當先履行債務的當事人，可以中止履行，依法行使“不安抗辯權”；

·應當先履行債務的當事人對於前述事實負有舉證責任，應當有確切證據證明前述事實，由此可以暫時中止履行合同義務，避免陷入己方債權無法實現的困境，並應當及時以通知的方式明示並有效送達對方當事人，在對方提供適當擔保後恢複履行。

【風險7】企業作為守約方不采取適當措施止損，產生了擴大的損失無法得到彌補的風險。

合同履行過程中，對方當事人違約的，守約方多認為己方對於損失的產生不存在過錯，因此缺乏止損動因，不采取任何措施，任由損失擴大。根據法律規定，如守約方沒有采取適當措施，導致損失擴大的，不能就損失擴大的部分請求賠償。

【提示7】即便在對方當事人違約的情況下，守約方亦應當采取適當的措施，防止損失擴大，由此產生的費用，可以主張由違約方承擔。

【風險8】企業不能及時關注債務人怠於行使債權（及從權利）的情況，產生己方的到期債權難以實現的風險。

經濟社會生活實踐中，往往存在債權人—債務人—次債務人的三方甚至多方關系（以及擔保物權和保證），債務人既是債權人又是債務人，債務人怠於行使債權的行為，可能導致債權人的到期債權難以實現。

【提示8】企業作為債務人如發現相關線索或情況，應當及時向人民法院主張權利，要求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，如在債權到期前存在影響債權實現的情形的，還有必要依法提前行使代位權，專屬於債務人自身的權利除外。

【風險9】企業不能及時關注債務人的無償處分行為和不合理低價轉讓行為，影響己方債權的實現。

經濟社會生活實踐中，有的債務人為了逃避債務，可能采取放棄債權、放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產權益，或者還可能以明顯不合理的低價轉讓財產、以明顯不合理的高價受讓他人財產、為他人的債務提供擔保，可能影響己方債權實現。

【提示9】債權人應當及時關注，請求人民法院撤銷無償處分行為，以及在相對人知道的情況下，請求人民法院撤銷低價轉讓等行為。值得注意的是，撤銷權的行使有除斥期間，應當及時依法行使。

【風險10】企業不能全面保留合同變更和交付、結算的證據，發生爭議時舉證困難、權利得不到保障。

此類情形高發於建設工程施工合同。在建設工程施工合同的履行過程中，工期、工程量的變更極為常見，合同履行過程中需要大量的付款、結算、驗收確認，但是具體操作極為不規範。

【提示10】在實際施工過程中，遇有工程量的增減，應當盡可能雙方書面確認，並審查對方當事人的身份和權限；對於工程款的給付、工程交付、竣工驗收、結算均應當及時固定和保存證據。

【風險11】企業不按照借款合同約定的用途使用借款，產生停止發放借款、被提前收回借款或解除合同風險。

【提示11】在借款合同簽訂時，應當注意：

·如實填寫借款用途，定期按照借款合同的約定向貸款人提供相應財務會計報表等資料；

·編造引進資金、項目等虛假理由，或使用虛假的經濟合同，使用虛假的證明文件，使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重複擔保等情形，以非法占有為目的，詐騙銀行或其他金融機構的貸款，數額較大的，可能構成貸款詐騙罪。以欺騙手段騙得銀行或者其他金融機構貸款，給金融機構造成重大損失的，可能構成騙取貸款罪。

【風險12】企業無法證明還款性質，可能產生仍要繼續償還借款的風險。

有的案件中，借貸雙方可能在涉案款項之外還有多筆資金往來，經常出現一方抗辯借款已償還，另一方主張付款性質為支付在先貨款等其他債務、涉案借款尚未償還的情況，在出借人提交了轉賬憑證等證據的情況下，借款人需對其抗辯理由予以證明（證明還款）。

【提示12】借款人在還款時應當注意：

·注明款項性質為“償還借款”或對其主張提供相應證據證明；

·就所付款項為本金還是利息，也容易產生爭議，如當事人無明確約定，償還款項的計算方式會采取“先息後本”的方式，為防範此類風險，可以在借款合同中約定履行順序，在付款時注明償還的是利息還是本金。

【風險13】民間借貸中，企業要警惕多種情形下的變相高息。

“借款的利息不得預先在本金中扣除”，是民法典延續自合同法的持續規定，但是在司法實踐中，大量的“利息預先扣除”使用了變相操作，試圖逃避法律評價。例如，出借人按照借款合同約定全額轉賬支付借款本金後，要求借款人現金返還預先扣除的利息部分，或者要求借款人支付“諮詢費”“顧問費”“服務費”等，給司法實踐對“砍頭息”進行否定性評價帶來認定困難。

【提示13】借款人應當強化證據意識，避免無條件地配合出借人的變相操作，盡可能地保留借款被預先扣除利息的相關憑證。

【風險14】企業試圖將其他法律關系轉化為民間借貸，將產生被真實法律關系抗辯的風險。

有的案件中，當事人為提高效率，將合同履行過程中產生的真實債權債務協商轉化為民間借貸，如遇對方當事人反悔，並提供證據，依照基礎法律關系進行抗辯或者反訴，案件將被依照基礎法律關系審理，債權人將實際面臨因為沒有真實的借貸關系發生而無法追索的風險。

【提示14】如雙方經過協商一致，確有將債權債務轉化為民間借貸的合意，應當進行實際的債權債務結算，通過達成債權債務結算協議的方式予以確認，並保留好雙方的結算單、往來款項及往來函件、結算方法或依據。

【風險15】企業將融資所得資金用於放貸，將面臨合同無效的風險；情節嚴重的，還可能構成刑事犯罪。

套取金融機構貸款轉貸的，以向其他營利法人借貸、向本單位職工集資或非法吸收公眾存款等方式取得的資金轉貸的，未取得放貸資格的以營利為目的向不特定對象提供借款的，事先知道或應當知道借款用於違法活動依然提供借款的等情形，民間借貸合同無效。

【提示15】應當把握通常只有本企業自有閑置資金可以用於借貸。值得注意的是，以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法數額較大的，可能構成高利轉貸罪；非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，可能構成非法吸收公眾存款罪。

【風險16】有的當事人制造、參與虛假訴訟，面臨被罰款、拘留的風險，情節嚴重的還可能被追究刑事責任。

虛構債權債務或偽造證據，惡意制造、參與虛假訴訟，可能被罰款、拘留，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益構成犯罪的，還將被依法追究刑事責任。

【提示16】司法實踐中，民間借貸是虛假訴訟的高發領域，案件將被嚴格審查，應當避免存在僥幸和投機心理。

【風險17】企業在融資租賃合同的履行過程中，租賃物毀損滅失的，作為承租人可能仍需繼續依約支付租金。

融資租賃是一種融資與融物相結合的融資方式，在融資租賃合同中，出租人根據承租人對租賃物、出賣人的選擇，購買租賃物，並將租賃物交付給承租人使用，租賃物通常實際在承租人的占有控制之下，除法律另有規定或當事人之間另有約定的外，如在承租人占有租賃物期間發生租賃物毀損、滅失的，出租人將有權請求承租人繼續支付租金。

【提示17】承租人應當妥善保管租賃物，遇有價值重大的租賃物，應當購買相應的商業保險，以合理分擔風險。

【風險20】企業采用不同的企業組織形式，可能產生不同的出資人風險。

根據我國法律規定，企業的組織大致形式包括，獨資企業、合夥企業（普通合夥和有限合夥）、公司（有限責任公司和股份有限公司）。不同的企業組織形式，出資人承擔的責任不同。個人獨資企業的出資人、合夥企業的普通合夥人對企業債務承擔無限連帶責任；合夥企業的有限合夥人、有限責任公司的股東、股份有限公司的股東以其認繳的出資或認購的股份為限對企業承擔責任；值得注意的是，一人有限責任公司的股東不能證明與公司不存在財產混同的，將產生對公司債務承擔連帶責任的風險，同時，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，同樣應當對公司債務承擔責任。

【提示20】在設立企業時，應當根據實際情況選擇適當的企業組織形式，既考慮便捷性又考慮安全性，並在企業日常運營時注意與個人（家庭）財產的有效隔離，避免財產混同。

【風險21】股東在公司設立時未全面履行出資義務，其他發起人承擔連帶責任。

股東應當全面履行出資義務，未履行的，公司或其他股東有權要求其依法全面履行；對於公司債務不能清償的部分，公司債權人亦得以要求該股東在未出資本息範圍內對公司債務不能清償部分承擔補充賠償責任。司法實踐中，有的股東自身履行了出資義務，但仍然可能因其他發起人的原因而需要對公司債務承擔連帶責任。

【提示21】公司的發起人股東應當注意督促其他發起人股東全面履行出資義務，避免在公司債權人提起訴訟時與未全面履行出資義務的發起人股東共同承擔連帶責任。

【風險22】當事人隱名出資，可能產生無法顯名以及股權被處分的風險。

司法實踐中，隱名出資涉及的案件頻發，且爭議較大。隱名出資中通常涉及多個法律關系，至少包括隱名股東（實際出資人）與顯名股東（記載於股東名冊）、隱名股東與公司其他股東、隱名股東與公司外第三人（債權人、股權受讓人）之間的法律關系。隱名股東與顯名股東之間的股權代持協議通常屬於構成委托合同關系，股權代持協議不一定能夠決定股權歸屬關系，當隱名股東要求公司承認其股東身份，則涉及到股東資格確認，需要證明實際出資，還需要公司其他股東半數以上同意；當顯名股東未按照隱名股東的意思處分其代持的股權時，還涉及到該處分行為的效力問題。隱名出資行為導致了工商登記與實際出資（權利）不符的狀態，導致了認定股權歸屬及利益的不確定性，以及公司外第三人保護問題，風險較大。

【提示22】應當慎重使用股權代持的方式；如確需股權代持，則應當在代持協議中盡可能詳盡地約定各方權利義務及發生爭議時的處理規則，並保存好出資及作出相應指令的證據材料。

【風險23】企業忽視公司章程的完備性並未適時修改、登記，將產生缺乏內部糾紛解決機制或糾紛解決機制失靈等風險。

公司章程是股東共同一致的意思表示，記載公司組織和活動的基本準則，被稱為公司的憲章，極為重要。以有限責任公司為例，公司章程應當載明的重大事項至少包括：公司名稱和住所，經營範圍，注冊資本，股東姓名或者名稱，股東的出資方式、出資額和出資時間，公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則，公司法定代表人，股東會會議認為需要規定的其他事項。公司章程，對內要規範股東與股東之間、股東與管理層之間以及創始團隊與投資人之間的關系，對外要對債權人公示重要信息。司法實踐中，因公司章程規定不夠完備、變更登記不及時而產生了大量糾紛。例如，公司變更法定代表人後，未及時辦理工商變更登記，登記的法定代表人依法具有公示效力，原法定代表人對外簽訂合同被認定為有效，相應後果仍由公司承擔；公章發生內部搶奪，不能直接依據章程明確是否屬於公章作廢，不能直接依據章程確定公章控制人。類似風險還有很多。

【提示23】公司章程應當注意：

·至少盡可能完備地規定公司法列舉的必要事項，在章程發生修改時，及時進行工商變更登記。

·值得注意的是，章程的制度設計還將切實影響公司運作。如公司章程規範印章證照管理制度，則在原法定代表人繼續持有印章證照時能夠最高效地要求返還；如公司章程對法定代表人的權限範圍作出相應限制，可以對抗非善意相對人，且便於向有過錯的法定代表人追償；如公司章程可以在法律允許範圍內對董事長的職權範圍作有效擴張或限縮等。

【風險24】企業對授權委托手續管理不當，產生相應法律效果由企業承擔的風險。

司法實踐中，常出現企業離職員工持企業有效的授權委托書對外簽訂合同，甚至代為收取合同價款的情形。

【提示24】應規範委托代理手續的管理：

·在委托企業內部員工對外簽訂合同時，應在授權委托書上盡可能明確詳細地列舉授權範圍和期限；

·業務完成後應盡快收回尚未使用的授權委托書、合同等文件；

·員工離職交接時，應通知該員工負責聯系的客戶，告知該員工已離職，防止員工離職後仍以公司名義與客戶商談業務構成表見代理等情形給企業造成損失。

【風險25】企業侵犯、泄露、不當使用商業秘密，可能產生承擔民事賠償責任乃至刑事責任的風險。

在合同的訂立和履行過程中，雙方都有可能知悉對方的商業秘密或其他應當保密的信息，當事人對此負有保密義務。

【提示25】無論合同是否成立，都不應泄露或不當使用所知悉的商業秘密，否則給對方造成損失的，將要承擔民事賠償責任。

值得注意的是，以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子入侵等不正當手段獲取商業秘密，或披露、使用、允許他人使用以前述手段獲取的商業秘密，或違反保密義務披露、使用、允許他人使用的，情節嚴重的構成侵犯商業秘密罪，需要承擔刑事責任。

【風險26】企業不重視自有知識產權的保護，缺乏維權依據、難以維權。

【提示26】企業應當注意：

·以商標為例，企業對商品或者服務需要取得商標專用權的，應當及時向商標局申請商標注冊，注冊商標的內容包括能與他人的商品區別開的標志，如文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。注冊商標應當有顯著特征，便於識別，不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

如不及時申請注冊商標，由於商標注冊遵循在先原則，可能遭到他人搶注；也可能由於與他人在同一種或類似商品的在先注冊商標相同或近似而構成侵權，面臨民事賠償；無法許可、轉讓他人使用；由於不享有商標專用權，還可能因為他人的使用而影響自身品牌信譽等。為防範此類風險，企業在經營過程中，應當強化自有知識產權保護意識，及時關注他人擬申請注冊的已在公示階段的類似、近似商標，及時申請注冊商標、專利以及版權登記、集成電路布圖設計登記等。對於發現他人侵權的，及時固定證據。

·商業秘密也值得重點關注，權利人采取保密措施是商業秘密的構成要件之一。企業在產品研發過程中，由於研發尚未完成，尚不能申請專利保護，應特別注意對商業秘密的保護，以避免他人利用企業的研究成果搶先完成產品研發，搶先申請專利；研發完成後，及時通過申請專利或繼續采取保密措施進行商業秘密保護；涉及委托他人加工的，應注意簽訂保密協議、采取保密措施。

【風險27】侵害他人知識產權，將產生民事賠償甚至構成刑事犯罪的風險。

商標侵權具有一定的特殊性，生產者在生產商品或者服務商在提供服務過程中，應盡到合理審查義務，通過檢索等方式獲知他人注冊商標信息，避免構成商標侵權；將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬於商標侵權行為；故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的，也屬於商標侵權行為。侵犯商標權不僅意味著民事賠償，還涉及刑事犯罪。

【提示27】在持續加大知識產權侵權行為懲治力度的背景下，企業應當格外注重防範侵犯知識產權的相關行為。以商標為例，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，構成假冒注冊商標罪；銷售明知是假冒注冊商標的商品，數額較大或者有其他嚴重情節的，構成銷售假冒注冊商標的商品罪；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節嚴重的，構成非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。