隨著中國企業在境外設立合資企業越來越多，結合英國法仍是目前的主要遊戲規則依據，筆者會結合英國權威著作Hewitt on Joint Ventures介紹一些重要的內容。

在很多國際合資企業中，各合資方通常會將基本的理念體現在意向書、諒解備忘錄等文件中。以備忘錄為例，對於律師來講，備忘錄是“工作的開始”，代表了正式交易的第一步；也是當事方在初步討論後重要的裡程碑的體現。

一、備忘錄的目的

當然有的人可能會說備忘錄不是太必要，談判和起草的時間最好是用在正式的確定性文本裡。但是很多合資項目的經驗告訴我們，備忘錄還是會很有價值：

1. 可以讓企業高級管理人員聚焦在合資企業的基本原則上；
2. 協助“鎖定”當事人的基本承諾和嚴肅性（無論是否有法律約束力）；
3. 形成任何公告聲明的基礎；
4. 提供給監管合規部門審批的基礎；
5. 協助交易向前進展，特別是在重要且敏感的談判過程中；
6. 提供給律師堅實的基礎，以順利起草確定性文本。

理想上，備忘錄可以由企業起草並由律師審核。備忘錄不宜太長，大概5到6頁即可。備忘錄應該是一份提綱，指明合資企業的方向。備忘錄的內容主要包含以下幾個方面：

備忘錄的目的、合資企業的精神、關鍵目標和責任、決策的方法論、投入資源的承諾、會計準則、假設的風險和利潤分配、特定事項、治理結構和企業類型的變化等等。

對於股權類的合資企業，備忘錄還應該包括：董事會組成、保留事項、投入技術、不競爭條款、保證條款、退出條款、僵局條款、保密性、獨家性、“Subject to contract”（除保密性、獨家性、不接觸條款外）、確定性協議的準據法條款、項目時間進度等條款。

二、備忘錄是否具備法律約束力？

律師通常會建議備忘錄不需要具備法律約束力（特定條款除外）。因為備忘錄通常比較抽象，不具備太詳細以滿足保護簽約方利益的要求。如在英國法下，很多條款會因為不確定性而無效。但如果備忘錄以明示條款約定具備法律約束力，當事人可能會失去創立保護的機會（比如限制性承諾或保證），而這本來可以在後續的確定性文件中約定。所以備忘錄更好是相對短一點，並且沒有法律約束力（除了保密條款和獨家條款）。

但是備忘錄如果足夠詳細也可能會有效力。在New Media Holding Co LLC v Kuznetsov[2016]EWHC360(QB)案中，高院判決G公司和K公司關於在拉脫維亞合資企業的“條款清單描述了主要的條款和條件，約定公司股份管理的控制”有法律約束力，而不只是一份初步文件。它包含了G公司的權利可以通過送達通知的方式將其股份在一定時間內被賣出，也沒有相應的subject to contract等條件約束。盡管條款清單上沒有約定對價，也可視為是“打包協議”。該判決提供了對一份約束力協議因素的總結。

另一個法律上重要的事項就是無論包括是否有獨家的條款，英國法院已經確認獨家協議，帶有一定的對價和獨家時間，可以創設法律上的義務，相對方可以獲得相關禁令阻止對方與第三人談判。但是這個原則的應用也是受限的。英國法院不會強制一方去進行談判，即使該方是“不善意不誠信”的談判導致合作失敗。因此英國法院也不會阻止一方簡單的停止談判導致獨家談判期到期，即使備忘錄包含了“誠信善意”的談判義務。

在Chilli Development Ltd v Commission for the New Towns[2008]EWHC1310(QB)案中，以及Kantchbull-Hugessen v SISU Capital Ltd[2014] EWHC1194(QB)案中，法官論述沒有一般義務去善意談判，法律也沒有禁止不可以同時與超過一個相對方去談判。如果合同約定了獨家期內需要善意談判並簽署確定性協議，那就不太可能默示一個條款約束各方在獨家期後繼續談判以協議。如果談判一方投資相應成本談判但沒有最終簽署確定性協議的，一般的規則是這些成本只能自己承擔，即使是因為對方不合理或與第三人秘密達成確定性協議導致。

另一方面，國際合資企業談判方也需要注意很多大陸法系國家，比起英國法，有更強的誠信談判義務，這可能會導致賠償責任。