拟着笔此外商投资法检讨系列,源于笔者的以下公司法律部工作实践:因应《外商投资法》与《外商投资法实施条例》于2020年1月1日施行,触发了笔者所任职公司在中国大陆境内的关联公司相关合资合同与章程修订更新的需要。2020年六七月间,笔者与所任职公司北亚区(大中华区、韩国及日本)法律部两位富有才华的伙伴准备规划并分步骤实施对于公司在中国大陆境内十几家关联公司的相关合资合同与章程进行修订更新,并于适用时与相关中方股东进行磋商与谈判(笔者备注:前述法律与行政法规规定了自施行之日起的五年过渡期,然虑及所涉及关联公司数目众多,还是决定早点动手以避很可能于过渡期第三年即2022年开始的“资源拥堵”)。确定了前述工作计划后,笔者即与伙伴们收集研读相关的专业著作与论述,并且评估相关法律科技产品应用的可行性。然收集研读之后,大家的视野与思路并未廓清,反而有了更多疑问:



单纯将外商投资企业直接援引至《公司法》或《合伙企业法》规制,是否为妥帖安排从而可行?《外商投资法》第31条规定,外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。又,《外商投资法实施条例》第44条、第45条、第46条及第47条对前述《外商投资法》第31条规定分别从过渡期与过渡期届满后的安排、现有外商投资企业如何变更组织形式、组织机构、相关现有外商投资企业中合营、合作双方原有的合同约定可以于变更组织形式、组织机构后继续适用(笔者备注:此条从文义解释角度存在歧义,即:到底是于五年过渡期可以继续适用还是也包括五年过渡期结束后可以继续适用尚待明确)、外商投资企业于中国境内再投资的法律适用等分别作出规定。然一如笔者于日常公司法律部工作文本起草与审阅中,对于概括直接援引其它法律以界定规范合同各方的权利义务或者其它法律文件相互援引以节省文件篇幅(所谓“cross-referencce”),一直持谨慎乃至于某些情势下的保留态度,笔者基于个人实务经验,对于《外商投资法》是否可以概括直接援引《公司法》或《合伙企业法》规制外商投资企业而无任何内在冲突乃至“水土不服”,存在着一定的不确定性乃至疑惑。


盖其缘由:现有外商投资企业作为与中国改革开放四十年伴生且成长的商业组织,其设立与运营的法律规制,一方面借鉴了跨国公司于投资东道国从事外商直接投资多年实践而形成的国际商事惯例,另一方面也是基于中国相关外商直接投资法律制度的肇始与后续发展,从而导致了现有外商投资企业的设立与运营,已然形成了自身独有的法律规制与商业运作生态系统。此相对独立存在已逾四十载且期间不断发展的生态系统于五年过渡期届满后径直由《公司法》或《合伙企业法》规制调整(假设《公司法》或《合伙企业法》不针对外商投资企业做任何定制式(bespoken)调整),笔者有理由怀疑,此等立法安排背后的直接与大胆是否有足够的充分理据与实证经验来支撑。



《公司法》可能进行的大尺度修订:预见到《民法典》于2021年1月1日施行,中国最高人民法院于2020年12月29日分别对之前颁布的关于公司法适用的司法解释(二)、(三)、(四)及(五)进行了修订(笔者备注:于中国法制语境中,最高人民法院颁布的司法解释相当于事实上的法律,所谓“de facto law”);而坊间亦有传言,《公司法》的大尺度修订将很可能成为2021年的立法焦点之一,从而规制大部分外商投资企业的《公司法》自身,未来亦将处于变动之中,将至少给外商投资企业带来以下问题:


1、依据现行《公司法》及相关适用的司法解释修订完成外商投资企业章程与合资合同或股东协议一版后(中外合资经营企业或中外合作经营企业还会涉及到可能非常艰苦的与中方股东谈判的工作),如果《公司法》和/或相关适用的司法解释再度修订,是否又得再度修订前述章程与合资合同或股东协议,致使其变成一项周期性工作从而增加公司管理成本降低公司运营效率?


2、《公司法》和/或相关适用的司法解释修订时,立足点仍基于国内各种所有制形式的有限责任公司与股份有限公司,然作为外商直接投资的一种商事组织形式,外商投资企业结合国际商业实践在中国逾四十载的发展,已然形成诸多的国际商事惯例,前述《公司法》与相关适用的司法解释规制外商投资企业,是否因其不够“国际化”而导致与外商投资企业运营惯例的内在冲突张力?前述问题,鉴于目前并无多少实践案例印证,故无任何实证案例来探求答案。


基于上述“一”与“二”,笔者希望基于多年但仍然有限的于中国大陆法域管理跨国公司集团关联公司管理实操经验(既包括外商独资企业亦包括中外合资经营企业与中外合作经营企业)(笔者备注:严格地说来,随着外资三法已被废止,前述三种称呼亦不应再作为法定称呼,此处沿用纯为行文方便),并结合业务研修,分别就外商投资企业适用公司法中可能出现的问题,做些探究与分析,并适时探讨些可能的解决之道。在笔者规划中,此系列既包括公司治理结构与制度,亦包括公司资本结构、再投资以及外商投资企业运作中的若干“骨头”问题;力争既有法律分析,又关注实务文本起草,偶尔还会吐个小槽。笔者的最终目的在于强调相关问题的实际重要性,从而引起外商投资法律实务界与相关公司法学者的兴趣,以着力从实务与法理支撑上加强实践与研究。


此前,笔者曾单独或与同仁就《外商投资法》与《外商投资法实施条例》,分别于律商联讯笔者“总法悦法”专栏,在2019年发表有《羞答答的玫瑰静悄悄地开——另一双眼开中国外商投资法》《花开更待几东风——<外商投资法实施条例>(征求意见稿)述评》,与本系列一脉相承。

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