笔者从事法律实务工作逾二十载,许多时候与一些年青法律才俊分享时会讲:军事与体育其实是给笔者法律实务生涯启迪最多的两个领域,所谓“功夫在法外”。究其缘由,乃在于军事与体育皆为对抗性事务,其间战略的思辨与取舍、战术的指定与执行,与同样讲究战略与战术且于许多情形下对抗性质较强的法律实务工作非常相通,启迪良多且深刻。这不,随着美国众议院议长南希•佩洛西窜台,中国、美国还有中国台湾省及各利益相关方展开了一系列攻防博弈大戏。其间有些事件颇有意味,信手拈来并反思公司法律合规部博弈攻防工作,倒很有几番滋味。


一、杠精难防


查阅南希•佩洛西的履历,不难看出这是位注定要不停折腾的典型美国政客,不论是她早些年到中国访问时因为自身的错误违法言行而以“流氓罪“蹲过几天东方监狱,还是她日后官居众议院议长时于全球众目睽睽之下在时任美国总统背后撕毁国情咨文,都说明此乃三千年一遇的奇葩一枚。再查看发现,其从政这么多年,总能不时博来许多眼球,乃至做出极端的言行,不难得出一个结论:这是枚不折不扣的杠精!


杠精一旦出马,必定人仰马翻。其实在公司法律合规部的工作实践中,无论是公司内部还是外部,也不论是并购重组等交易型项目还是合规等日常维护型工作,不时都会邂逅各式杠精,当然此等邂逅难言美妙浪漫。君不见,在并购重组交易谈判中,总是有些公司职能部门或业务部门只从维护本部门利益出发,无视将交易风险合理分配于买卖双方从而把交易做成实现交割这一王道,无论是在尽职调查阶段、交易结构设计阶段还是交易文本谈判阶段,都秉承“金刚罩“理念,把实际可能发生与实际发生可能性极低乃至根本不存在的风险全部都堆砌在交易核心团队面前,且不提供解决方案,或只能提供对己方最理想的解决方案。


笔者一位法总朋友曾分享一件本土并购交易。目标公司是典型的民营企业,作为从事化工行业的公司,于消防合规方面,其采取了一种最“经济有效”的合规方式,即利用中国相关消防法规中关于只有达到一定建筑面积以上的特定建筑物方需安装消防喷淋系统这一前提条件,调整了厂房布局,增加了间隔墙,缩小了建筑面积,以符合消防法规要求,而无需安装消防喷淋。易言之,其紧贴着合规的红线“低空飞过”(应该是得到了“高人指点“)。面对此等非常“鸡贼”式的合规,合规标准一向高于东道国法律设定标准的潜在跨国公司买方在尽职调查中无法接受此等合法但却不符合跨国公司通常标准的做法,故在尽职调查中大书一笔,导致在后边交易文本的起草与谈判中与潜在卖方争执不下。卖方坚持其符合中国相关消防法律法规,而买方虽然无法驳斥卖方前述观点,但指出跨国公司买方无法接受,作为先决条件之一,要求卖方务必在交割前将消防喷淋安装完毕。来回几次谈判后,双方逐渐面红耳赤,并最终拍起了桌子,谈判几近破裂。面对一边是“鸡贼式合规”,一边是秉承跨国公司一贯标准的杠精同仁,从避免谈判破裂推动交易继续的角度,该位法总与其他并购交易核心团队商议后,最终说服本方相关职能团队接受于交割后由目标公司承担相关安装消防喷淋的义务与费用,同时也征得了卖方的理解与同意,方使得交易谈判能够继续。


事后,该法总在带领团队做交易复盘时总结出以下三点对付公司内部杠精的做法:其一,在组建并购交易团队时,尽量不要遴选比较偏杠精的成员进入并购团队,力争前期杜绝;其二,万一有杠精同事进入了并购交易团队,要充分利用项目启动会议(kick-off meeting)、并购交易过程及并购核心决策层的提醒与强调,尽量敦促相关杠精保持于合规前提下促成交易的状态与理念;其三,一旦发现杠精有走火入魔之势,莫有侥幸心理,需要立刻介入,以避免杠精闯祸。前述几点对于美国政府对佩洛西这位杠精此次事件的处理进行事后复盘,Mutatis Mutandis,也有一定借鉴意义。


如果说公司内部杠精尚可以通过内部协调与监督机制能得到相对管控的话,那么当交易中的对家或公司外部利益相关方是杠精时,则处理起来更需勇气与智慧。一般而言,能够对于外部杠精给予的制约有限,协调与监督不再有效,此时更应专注于找寻外部杠精自身的弱点与致命伤,比如外部利益相关方的缺陷(不论是实体上还是程序上的),在事先比较妥善提醒仍无效后予以有力博弈,把杠精的狂野思绪拉回来,最终确保合作与博弈事项顺利如期完成。


二、红线


侃完佩洛西,再来聊聊另一位杠精中国台湾省领导人蔡英文。从她的履历与所处环境而言,她注定是杠精。但世间杠精地位与使命亦有云泥之别。既然有云泥之别,便应行事更审慎,时刻秉承红线思维。有新闻报导说:民进党与蔡英文虑及佩洛西窜台注定引发的惊涛骇浪,曾想婉拒佩洛西窜台,说明蔡英文的红线思维此时尚在;奈何佩洛西一顿施压,她的红线思维尽失,答应了此等要求,最终把台海关系推向深渊。她因为其红线思维不坚定乃至面对外部压力时顿失付出了极其惨痛的代价,政治上经济上军事上,也祸及台湾同胞,实不足道矣。


言及美国,笔者很是困惑:与中国打交道这么多年,双方有合作亦有博弈,然众多博弈之中,围绕台湾问题这一红线的博弈哪一次不是惊涛骇浪,电闪雷鸣?一而再再而三,美国是基于对自身所谓“实力”的信心而始终选择性忘却么?其实美国在辩解当中也曾应用了一些国际商事交易中使用的战术,例如援引先例,即曾有过时任美国众议院议长金里奇窜台但遭到中国强烈谴责与抗议的先例。的确,笔者一些并购交易经验丰富的法总曾与笔者分享他们的经验:在某一交易中遇到与双方此前交易中相似的问题时,为提高交易谈判效率,可以借鉴此前对于相关问题的处理,但借鉴不是照搬,世间从无完全一模一样的交易;另外,当交易双方地位相比上次交易已发生显著变化时,如再去援引此前先例,便是冥顽不化乃至愚蠢,最终注定失败。战略决定战术而非相反,而美国此等战术折射出其战略红线思维严重缺失,最终导致战术不着边际。


参之笔者多年的并购交易经验教训,以红线思维贯穿整个博弈过程至关重要。具体到实践中,Famous First Point (所谓“FFP”规则)与Famous Last Point(所谓”FLP“规则)便应适时运用。所谓FFP,是指交易双方在初步接触洽谈可能的交易时,先就交易双方最核心的红线问题来做些交流与研判;跨国公司卖方通常较为关注的红线问题包括财务诚信与财务报表数据质量问题、各种合规问题、知识产权问题、劳动用工问题等等;而中国本土企业买方通常较为关注交易价格问题、支付条件、支付期限、现有管理层于交割后的安排问题等等。如果此等交流与研判显示其中隐藏着比较大且难以消除或降低的风险,则应果断起身,终止潜在合作,而不再继续开始耗时费钱的尽职调查、文本起草与谈判工作,以对双方负责。而所谓FLP,是指交易双方进入谈判的最终阶段,此前谈判过程中容易的、可以妥协的问题都已经谈掉了,而积累下来的问题都是骨头问题、棘手问题,统称为红线问题。此时,如何秉承红线思维,沉着冷静与对方解决红线问题达成一致,便非常考验智慧与勇气;万一不遂,便应果断摊牌起身。走笔至此,笔者不禁想到,面对佩洛西此次窜台事件,中国此前不论是对FFP的运用还是对FLP的坚持,一直是保持极大耐心但异常坚定;而最后起身摊牌也必是毅然决绝。


客观而言,中美之间围绕台海的博弈攻防仍将继续,而且很可能非常艰巨(于此,笔者绝不敢苟同网络上粉群里一片压倒性乐观之声)。如文首所述,许多时候大国之间的博弈攻防对于法律实务工作者而言,“功夫在法外“,冷静观摩并将其间宝贵点滴应用于公司法律合规部实践,方可时时审慎,力争立于不败之地。


沈悦志

德国汉高集团北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员


  • 邮箱:victor.shen@henkel.com
  • 微信:victorshen_2020
  • 电话:86-21-2891-8140

专栏作者沈悦志,资深总法律顾问,拥有逾十九年的跨国公司法律事务管理经验,任职德国汉高集团至今已逾十三年,期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目,并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问(25位)并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。



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