【总法“悦”法】

全球化潮流下,在中国法律环境中如何解决法律实务问题,并在合规前提下最大化公司与客户的商业利益,从而实现公司与客户的最终商业目的?此为本专栏的核心所在。本专栏亦西亦中,珠联璧合,不仅介绍和分析跨国公司丰富的法律实务经验与惯例,亦高度重视中国的本土文化与特征。

沈悦志

德国汉高集团北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员


邮箱:victor.shen@henkel.com


微信:victorshen_2020


电话:86-21-2891-8140


拥有逾二十年的跨国公司法律与合规事务管理经验,曾先后任职于某香港红筹移动通信集团公司、某跨国化妆品企业集团、某世界一流零售集团,积累了丰富深厚的多行业商业智识、商业敏锐度及法律实务经验;任职德国汉高集团至今已逾十五年,期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的全球性、跨法域及国内的公司重组、业务剥离、并购、合资公司、不动产、雇佣、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目,业绩获得集团公司管理层一致高度认可。于2015年被Thomson Reuters集团亚洲法律杂志(Asia Legal Business)评选为首届中国最佳总法律顾问之一,其后于2016年-2019年期间连续入选Legal 500 GC Powerlist; 并于2018年与2019年连续被英国Chambers and Partners评为中国最具影响力的总法律顾问之一。


跨国公司在中国本土并购发端于上世纪末,勃兴于本世纪初中国加入世界贸易组织之后的近十四五年。但发展至当下,已难言持续火热,其间主要缘由,一在于在中国经济的体量与成熟度迅速提高的宏观背景下,作为标的的中国本土公司迅速成长,从而带动本土并购市场的供需结构与预期发生深刻变化;二在于曾作为中国市场经济竞争中“优等生”的跨国公司,其在中国的运营随着市场竞争的加剧(尤其是中国本土竞争者的迅速崛起),也逐渐由飞速归为正常乃至个例情况下的迟滞,而面对前述挑战的经营理念迭代与经营模式更新却举步维艰,此等窘境亦反映在跨国公司于中国本土并购的实践中。欲破窘境,必须得出新。故此,作为买方的跨国公司如何在中国本土并购中学会自我营销,学会吆喝,以增强对目标公司的吸引力,并增强整个并购交易流程的动能(所谓“steam”),从而增大并购交易成功机率,实在是跨国公司中国并购实践者们必须习得的新本领。


一、买方是否需要吆喝——买方自我营销的必要性


就买方自我营销的必要性而言,大致有以下几个维度:


(一) 卖方的多种选择与买方吸引力的降低


就本世纪初开始勃兴的中国本土并购市场而言,彼时标的公司愿意被并购,其间原因大概有几种:获取自身公司价值的对价套现离场(一些情势下是因为卖方后继乏人);获取外部资金以支持自身公司进一步发展;获取外部先进技术或知识产权推动自身公司升级迭代;获取外部先进管理理念技术提升企业管理水平。而前述几点原因,放置当下中国并购市场,却难言匹配:对于后继乏人而套现者,随着富二代或职业经理人逐渐接班,因后继乏人而转手套现的动力大大减弱;对于资金需求者,无论是资本市场还是信贷市场,资源与机会都很多样且充裕,“不差钱“;对于先进技术或知识产权需求者,中国本土目标公司过去的技术研发能力空前增强,且在一些领域已经走在整个世界的前面,先进技术或知识产权也不再是瓶颈;对于先进管理理念技术,随着自身自信的不断增强(仍然有一定程度的盲目自信)与地缘政治压力的意识形态冲突,欧美先进管理理念技术也不再如若干年前一样为本土标的公司所膜拜追逐。


并购是件交易,而当交易一方不再对交易另一方具有足够大的吸引力时,交易驱动力直线下降,必然带来交易启动难度加大、交易谈判乃至交割难度加大。面对此现实,如果跨国公司仍欲于中国本土追求并购交易,则必须考虑提高自我营销能力,以祈愿增强交易驱动力,降低并购交易谈判与交割难度,最终裨益交易成功率提高。


(二)跨国公司超国民待遇取消的深远影响


肇始于2008年1月1日起生效的《企业所得税法》开始将企业所得税法统一适用于外资企业与内资企业,到2020年1月1日生效的《外商投资法》最终确立针对外资的准入前国民待遇,包括跨国公司在内的外商投资企业与内资企业适用不同法律与规制实践的做法终于成为历史,跨国公司在内的外商投资企业的“超国民待遇”被取消,又考虑到超国民待遇贯穿于中国相关场域长达近四十年,其影响不论于立法、执法及司法活动还是在商业实践中都堪称深远;具体到并购交易中,此等超国民待遇被取消的深刻影响之一便是位于中国本土的标的公司不再对跨国公司保有膜拜或崇拜,其在并购交易谈判中的底气与自信显著增强,且对于跨国公司相关能力、业绩及管理实践的不确信乃至质疑亦相应增加。这也从一个方面削弱了跨国公司作为潜在买方的吸引力,乃至本土标的公司对跨国公司既定并购理念与固定流程产生质疑。


(三)世间并非只有可口可乐


客观而言,法治原则下的市场经济是欧美起步得早,摸索得深,教训成果得到的多,但不可忽略的是,中国作为市场经济建设的后发国家,也具有相当的后发优势,这决定了其市场经济发展的迅猛。就此,中国电商巨无霸平台例如BAT从对亚马逊的借鉴到并行乃至若干赶超,便是典型例证。并且,由于中国市场经济建设发展的独特混合(hybrid)的方式,即一部分借鉴欧美市场经济法治国家的国际经济惯例;另一部分则基于中国特定政经体制而发展出比较富有中国特色的机制,导致了其发展道路不可能是欧美市场经济的翻版与简单复制。所谓“世间并非只有可口可乐”。略为延展一下,移目当下的中国与欧美之间地缘政治与发展道路的竞争与交锋,其本质无非是一个问题两个方面,即“鸡同鸭讲”,一方面是欧美市场经济法治国家用它们熟悉的标准、框架来观察评价中国市场经济发展的种种;另一方面中国到目前为止尚未找到一种妥帖的方式讲好中国的发展故事并为欧美市场经济法治国家所接受。在这样的大背景与社会思潮下,作为具体并购交易买方的跨国公司如果讲不好自己的故事,也是容易被作为具体并购交易卖方的中国本土公司而抵触乃至拒绝的。


二、买方如何吆喝


既然是并购交易中的吆喝,便注定其带有比较强的目的性,即如何让卖方buy-in认可自己面前的是离开这村再无他店的买主。而这种较强的目的性便对如何精准吆喝提出了很高但却必须达到的要求。


大道至简,欲达精准吆喝之效,对于潜在卖方做好家庭作业即另一种形式的尽职调查是必备的基础功课。此类基础功课可以分为正式与非正式两种。前者是指研读通过公开合法渠道收集到的潜在卖方的相关公司登记资料、发展沿革、财务状况、业务现状与潜力等信息资料,分析估算潜在卖方对于并购交易的潜在兴趣是否强烈、希望从并购交易中实现何种商业目的等等相关信息,以助交易决策研判;后者是指通过研读分析散见于各种媒体、行业新闻、相关市场里的“道听途说”等等非正式(从而可能真实性无法完全保证)的信息,勾勒出潜在公司特别是其实际控制人的成长历程、性情倾向、行事风格、沟通方式等等。就非正式功课,笔者基于自身经验,想特别强调的是可以从市场与销售同事那里汲取经验与观察。曾在一次尽职调查中,销售总监说目标公司不行,最主要的理据在于,目标公司销售团队一人只背年均两百个W的销售额,而自己的团队人均背的销售额是两千个W。这样的一语既出,远胜纸面分析无数。故依据笔者从事跨国公司本土并购的经验,此种尽职调查应以正式渠道获得的资料为主,而以非正式渠道获得的资料为辅助与有力印证,相辅相成;另,进行尽职调查时,必需运用商业阅历与洞察力。综合以上,方能较为准确地框出潜在卖方的相关特性,从而为精准吆喝奠定较为坚实的基础。


虽有上述,然吆喝仍应慎重。因为如若贸然吆喝,切不中目标公司实际控制人的痛点,则大多数情势下会适得其反。2021年的某一天,笔者有位专攻并购的法总于酒酣之余,点燃一支OBOR茄(意指:疫情封控之下,古巴茄供应链梗阻且简中区只有三家正规雪茄分销渠道,不少雪茄客转向多米尼加或尼加拉瓜的雪茄产品,得益于一带一路与雪茄厂商的精心培育,诞生了一带一路茄(One Belt One Road茄),深深感慨:跨国公司于本土并购肇始时,可以与目标公司聊钱(也只聊钱),后来发展到聊跨国公司的先进技术,再到聊跨国公司广泛的全球市场,再到聊企业家情怀,一路直至当下,却不知聊啥目标公司会感兴趣了。面对对面钱不缺、技术不缺、市场也不缺、人才也在迅速补强的中国本土目标公司,怎一个抓耳挠腮?其实,针对貌似铁板的目标公司,睿智稳妥起见,基于商业社会无利不起早的理念,跨国公司可以通过前述正式与不正式的尽职调查,制定本方的试探性吆喝策略,到底是钱好?技术好?市场好?人员好?还是都要了?可以一边试水,一边观察,再据以调整。论及实操经验,在尽调过程中,多通过工作午餐或晚餐,试试目标公司实际控制人的酒量以及酩酊后的真言,的确有助于找准买方吆喝的方向与着力点。


并购大戏唱到这一出,以下就是精准吆喝的关键时间段了。经过上段试探性吆喝的“火力侦查”,应该集中火力精准吆喝了。所谓精准吆喝,意指针对目标公司已经确定的痛点与诉求点,高频率高强度地对于目标公司展开吆喝,必要时请公司全球业务老大通过拜访或视频沟通,打破目标公司对潜在卖方的神秘感(从而莫测感),加之以中国区老大的阐释与“助攻”,从而确保精准营销的力度与效果。笔者一位法总朋友就曾亲身经历过一次并购交易,对方是家由国企与民企共同控制的实体。这位法总朋友请总部并购部负责人与业务拓展负责人分别从欧洲与北美飞到西子湖畔,由这位法总朋友事先帮助国外同事分析,然后团队一起排练谁说啥,啥时说,以确保本方营销精准击中潜在卖方的痛点。最终双方完美达成共识,为交易推进直至成功交割打下坚实的基础。


三、潜在买方吆喝二戒


就潜在买方吆喝时必须注意的戒律,笔者基于有限观察与经验,总结出最重要的两点戒律如下:


(一)吆喝与交流过程的全程平等性


鉴于本文一所述营销必要性,加之并购交易本质上是平等民事主体之间的一项资产交易行为,故无论是从法律属性还是商业实践角度,贯穿潜在买方与卖方之间交流与吆喝过程中的都应是平等性。道理不难,如何落实在作为潜在买方的跨国公司与潜在买方的本土目标公司交流的每一份资料、每一封邮件乃至每一处细节中,都是非常讲究从而考验作为潜在买方的跨国公司交易团队的事情。


(二)吆喝与交流过程的互动性


由于文化与语言的障碍,作为潜在买方的跨国公司与潜在卖方的本土目标公司之间如何保持互动非常富有挑战性。依据笔者有限观察与经验,跨国公司中国团队于其间必须扮演有效、精准、到位、及时的桥梁与协调角色,确保中国本土目标公司的相关实质性疑问及时被沟通到跨国公司交易核心团队,并且被及时准确反馈。如此反反复复,最终积累化学反应、信任,最终促成交易成交。

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