提要:笔者慧眼,从魔都的垃圾分类发展与企业的合规进程之间找到了异曲同工之处,即也许初始让人抓狂,但最终将造福于坚持合规的企业。基于此,本文回答了以下这些问题:合规于中国企业的终极目的到底是什么?应合哪门子的规?技术上如何合规?企业合规的未来如何?


2019年已过中盘,回望魔都从年初至今发生的有意思的事儿,无论如何,垃圾分类都是件值得被记取的一件。旁观此无论是视觉还是气味都不甚悦人的事儿,从最初的众人“草木皆兵”勤学苦练垃圾分类,到后面作为百姓的你我嘟嘟囔囔乃至怨声纷纭,直至最近渐渐恢复平静,笔者时常联想起近年来国人曾引以为傲的若干民族冠军企业于欧美发达市场经济法律国家一系列因合规问题触发的意外与事件。笔者以为,搁置其中的民族主义与地缘政治因素暂且不论,其间若干冷静反思仍为必须;而围绕垃圾分类所展开的种种故事与感喟,倒于相当程度上与中国企业正在恶补(至少从表态上是这样)的合规短板颇多类似。

一、不合规到底行不行?

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与垃圾分类是否有必要曾引起魔都各方争论不休不同,不合规到底行不行这个问题,于中国的演进图景倒很是别致。之所以说别致,在于明面上大家一致无条件认可合规的重要性,但内里对于不合规到底行不行却往往是另一番想法乃至暗藏套路,并非始终表里如一。否则,也不会出现前脚签完和解协议书,后脚就全部忘光一犯再犯乃至被相关法域监管机关绝命追杀的惨痛案例!


行文至此,笔者认为要真正负责任地回答不合规到底行不行这个问题,必须展开坦诚至戳骨的自我追问:合规于中国企业的终极目的到底是什么?概言之,合规语境下的所谓“规”,除其它外,主要有两种渊源:第一种是国际公认与通行的商事惯例与企业价值观及伦理准则;第二种是相关企业于其中运营的东道国所适用于相关企业的法律、法规乃至商业伦理准则。对于前述两种合规渊源,中国主流的国际法理论一直是提倡应予以严格遵守;而参之以雄心勃勃的中国企业与公司,欲于东道国成功运营乃至成为国际公认的全球性企业,必须全面严格合规以便获得东道国的相关市场准入与市场机会,进而积累自身良好与值得信任的商誉,从而成长为不论法域皆被认可与信任的国际性与全球性企业。一言以蔽之,作为以盈利为主要经营宗旨之一的商事企业与公司,合规是其进入东道国市场乃至安全高效运营于全球各市场所必须付出的经营成本与代价。从此角度言,合规与在东道国购买机器设备招聘人员等通常运营成本无异;且唯有站在此高度,方可真正客观准确地把握合规之必要性!


一句话小结如下:作为已然的全球第二大经济体,中国企业与公司走出去,成长为全球化企业乃至“百年老店”,除合规外,别无它途;以垃圾分类喻之:垃圾分类必须得做,否则自己每天自觉或不自觉地吃下塑料,还连带着子孙后代一起吃!于此,值得赞赏的是,对于合规,中国政府已经从政策导向下做出了毫不含糊的回答:合规为先。这于时下的世界语境中,完全值得一个大大的bravo!有意思的是,中国企业与公司走出去全球化必须合规的背后与同时,中国企业与公司对于中国国内合规的要求亦在不断提高。之前借助各种正当或不正当的力量绕着法律走亦即不合规的空间急剧被压缩与减小,虽然仍于个别领域存在微小空间,但总体趋势是渐趋于零。因此,即便企业只在国内运营,若不厘清此等趋势,则对企业未来发展与风险防控大概率将铸成大错!


二、合哪门子的规?

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说完要不要的问题,再来聊聊怎么合规的问题。首当其冲应追问合哪门子的合规?国人最早知道合规,多半是从美国«反海外腐败法»(Foreign Corruption Practices Act,简称“FCPA”)而来。从此角度,可以说合规是欧美发达市场经济法治国家的舶来品。但有必要指出的是:经过改革开放四十年的法治化进程,中国现行大多数与合规相关的法律规制体系已经与发达市场经济法治国家的体系趋同,且此种趋同趋势有增无减。仅以FCPA为例,其中对于商业贿赂的规定已通过相当程度的法律移植或借鉴,高频率广泛化地存在于中国«刑法»、«反不正竞争法»之中,一些条文乃至具有高度相似性。再比较中国的«反不正竞争法»与美国的«联邦贸易委员会法»,除却制定颁行的时间与立法旨趣相差较大,其中的立法精神与条文亦有相当近似度,例如虚假广告等。最后比较一下中国关于商业贿赂的法律规制体系(包括刑事立法与行政立法)与美国FCPA,其中的立法指向与条款设置均有诸多相同之处,并无迥异[1]。


其实,回首中国近四十年的改革开放进程,大家会发现一个蛮有趣的现象:改革开放前三十年,我们逐渐意识并强调国际惯例(包括但不限于合规)对于指引国家法治化的作用;最近十年,由于种种原因,对于国际惯例的重视程度逐渐不如以前,而更多地开始着力于我们自身创设乃至制定新的国际经济惯例与规则。考虑到中国已然成为世界第二大经济体的现实,此点考量从战略角度无可厚非,但事物的客观发展规律却不可违背,一如娃娃需要先学好走路才好跑步,中国必须在透彻熟稔掌握并运用现行国际经济惯例与规则(即便近来因蔓延世界的民粹主义影响而相关国际经济惯例的基础在经历严峻考验,但只要全球化进程曲折向前,则相关国际经济惯例亦比较逶迤前行)从而引得其它国际经济交易利益相关方的充分信任后,方可建设性地参与现有国际经济惯例的改进与调整乃至创设。概括起来,就是先做好现行国际经济惯例的遵守工作,然后再图新惯例与规则的创设。


三、合规之痛


一如魔都开始实施的垃圾分类给各位市民从生活理念与行为习惯带来诸多不便乃至痛苦一样,合规也意味着不便、不适乃至痛苦。曾有一位法总与笔者分享过他自己接待从总部来的老板的故事。他与他老板共事已逾十年。某年,老板照例飞来魔都进行年度例行巡视与交流。完全出于对老板的惺惺相惜,所以有次one-to-one dinner,他就带他老板去了魔都比较顶级的西餐厅。温暖的面包篮、酒体宏大回味隽永的红酒、超级棒的牛排,加之两人秉烛夜谈,异常美好的一个夜晚。第二天去接老板继续新一天的工作,上车后老板突然变得异常严肃,说:根据他对公司餐饮政策的了解,昨晚的餐费消费已经超标了。起初是诧异,后来这位法总意识到问题的严重性,最终二人平分账单,自己买单!一件在中国很可能不多见的事例。


普天之下,规则的制定与遵守总是意味着初期的不理解、不适乃至抗拒,然从效率的角度,从长期合规看,又是提高公司运营效率的隐形但却巨大的助推器。还是在前述在昆鹰所的研讨中,笔者对比跨国公司之间做并购交易与中国国内并购交易之间的异同时发现,得益于跨国公司良好扎实的合规基础与公司治理,在并购交易中,尽职调查通常通过于Virtual Data-room(“VDR”)上传交流相关信息与资料,就可以解决掉大部分的尽调问题;与之相对照,在中国国内并购交易中,囿于交易双方的合规与公司治理基础薄弱,审慎的交易方是万万不敢仅通过交流研读书面资料就决定交易的,而必须得进行实地尽职调查,反复多遍,方可完成尽职调查工作。一正一反对比,其中人力、物力及资源投入的效率高低立见分晓!除却前述的降低交易成本的益处,其实合规所带来的最大益处还在于商业世界中,因为基于合规而建立起的彼此信用与信任有助于推动信心的树立,而信心与信任在商业世界中堪比黄金还珍贵。故此,从短期看,合规可能会有不便乃至痛苦,但长期来看,是件回报隐形但巨大的有意义的工作。


四、合规是件技术活儿

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依据笔者有限观察,魔都的垃圾分类之所以让人抓狂,很大程度上在于其中蕴含的“技术含量”,即干垃圾、湿垃圾、可回收垃圾及有害垃圾。鉴于国人饮食烹饪手法的多样性、电商横行时代的过度包装等诸多原因,致使作为老百姓的我们面对志愿者阿姨“你是什么垃圾?”的问题时,对于垃圾的准确分类,往往颇费思量。同样的挑战在相当程度上亦适用于合规工作。早些年的FCPA、英国的Bribery Act,其中的普通法体系法律语言、结构的精巧,加之山姆美国不甚合理的“长臂管辖”,对于中国的企业在合规上亦足以构成挑战(笔者曾于一次论坛上评论道:如何培养成真正称职合格的合规专业人员,绝不仅仅只是通过英语专业八级能读懂英文法规那么简单,而需要具备扎实的中西贯通以及对欧美相关法律体系与实际运作有相当程度的了解方能胜任)。合规发展至近些年,由于泛滥于全球的民粹主义浪潮及其驱动的各主要法域纷纷祭起“以邻为壑”的黑棋,导致国际经济合作与交易面临“交易的全球化却须应对监管的国别化碎片化”这一挑战,从而各法域的新法律、法规层出不穷,例如欧盟各国正不断加强的对外国投资的审查制度以及山姆美国名昭天下的The Committee on Foreign Investment in the United States (“CFIUS”) 以及The Foreign Investment Review Modernization Act of 2018 (“FIRRMA”),均以其更富有限制性乃至“侵略性”的条款,对于全球化运营的公司与企业构成挑战乃至阻碍,从而对于合规亦构成非常大的挑战。除却传统的合规领域例如FCPA、Bribery Act, Trade Sanctions,近年来新合规领域例如网络安全与个人信息保护、环境保护、劳动用工合规又以其与传统合规领域不同的场景和专业技术壁垒,构成对合规专业人员的新挑战。笔者认为,特别值得注意的有以下几点:


其一为相同的合规领域,由于相关法域的立法意旨迥异,从而导致相关合规要求亦非常不同,乃至于特定情形下可能会相互产生矛盾。例如,欧盟的General Data Protection Regulation主旨在于个人数据的保护,而中国的网络安全法的主旨在于安全从而规制性条文较多,美国的个人数据保护则更多在于平衡个人数据被大规模商业化利用与个人隐私之间的冲突与矛盾。因此,在多法域运营的跨国公司需要同时遵循母国和东道国的法律法规,不无挑战;


其二相关特定合规领域的任务,亦远非一个法律合规部门能够单独完成。例如网络安全与个人数据保护,法律合规部仍然应参与其中,但主导性却往往因其专业性而必须移转至公司信息系统部、人力资源部乃至财务部。因此,各团队如何各司其职又紧密协作,以完成合规任务,确是考验相关参与者组织协调能力乃至领导力的关键问题。


进一步推演至中国公司合规人才的培养:除了具备前述真正到位的专业英语工作能力、扎实的中西贯通以及对欧美相关法律体系与实际运作相当程度的了解等这些硬实力之外,在当下乃至可能未来相当长的一个时期,客观开放的国际化视野也至关重要。究其缘由则在于:合规作为跨国乃至全球化的公司与企业的必过门槛,近年来由于各法域的民粹主义及其驱动下的立法与执法实践,导致合规问题国别化、碎片化,从而使合规成本激增,挑战加大,同时亦很容易激起中国的民族主义情绪,在看待通常商业世界里的合规问题时不自觉地带有意识形态的色彩或有色眼镜。其实,在多数通常国际商事交往中,这种情绪对于严格合规以为公司全球化运营避免风险扫除障碍,弊大于利。展望第二次世界大战后世界经济发展的历史,不难看出:全球化始终是主流,而国际经济惯例与合规,作为世界经济全球化进程中信任与交易安全的压仓石,仍应是主流。类似的民粹主义及其驱动的立法与执法实践应该不会长寿,原因很简单:经济发展的关键在于高效率低成本地进行交易,而服务于经济发展的法律与合规制度,应保证交易安全,同时促成交易,而非阻碍乃是杀死交易。大家应该已经看到以下无比清晰的事实:时下,以邻为壑并未把世界经济引领到新高度,反而使其有进一步陷入停滞乃至衰退的风险。一言以蔽之:蛋糕不能做大,啥民粹都没用。虽然全球的草根与民粹主义者可能罔顾前述事实,但作为社会有识之士的法律与合规专业人士,应保持自身理应具有的客观开放的国际化视野,做好艰难时世下的合规挑战,并坚定等待更高水平的全球化时代,重新引领世界经济发展之进程。


五、合规永无尽

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承上文所述,受限于时下泛滥于全球的民粹主义及其于诸多法域立法与执法中的严峻现实,有志于全球化运营的公司与企业工作的合规专业人士面临的挑战亦空前巨大,且前述挑战于短期内可能难以迅速扭转,所谓“前路依旧漫漫”。然,一如垃圾分类最终将造福于魔都市民一样,合规专业人士仍应秉承对于全球化的坚定信念,踏实做好自身的合规工作,拒绝民粹主义或狭隘民族主义的蛊惑,保持客观开放的国际化视野,一步一步丈量永无止境的合规之路,共同迈向新的更高层次的全球化,以真正给地球子民带来福祉。


[1] 前述观察其实得益于笔者前不久某次与美国昆鹰律师事务所中国合伙人刘骁律师、格芯中国区总法律顾问刘芹女士及法嘉创始人暨CEO周欣如女士于昆鹰所上海办公室一次关于合规话题的谈话中由刘骁律师分享,于此表示感谢。

作者致谢

衷心感谢法嘉创始人暨CEO周欣如女士、全球商业诉讼领导者—美国昆鹰律师事务所中国区合伙人(私下笔者称之为“刀枪不入金刚娃”)刘骁律师及格芯中国区总法律顾问刘芹女士于相关探讨中给予笔者的若干启发。


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