问题的提出


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条规定:招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。


招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。


上述司法解释就招标实质性内容明确了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四点。《招标投标法实施条例》第五十七条规定:招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。


从为数不多的法规中可以看出,工程范围(标的)、建设工期、质量、价款是明确规定为实质性内容的,但对于其它未规定的内容是否属于实质性内容以及如何认定,法规未有明确规定。



合同履约变化


《招标投标法注释书》认为:施工过程中,因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的,不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。并且认为确定《招标投标法》第四十六条第一款中的“合同实质性内容”的范围,可以从两方面考虑,其一,是否影响其他中标人中标;其二,是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。


“对招标人与中标人的权利义务产生较大影响”也是难以进行客观评估的考量,相关法规条文对“实质性内容”规范,主要目的为了维护招标投标的秩序,保障招标投标的公平竞争性。从目的角度出发评判相关行为是否构成背离中标的实质性内容,或许会利于实践的问题处理。


有的施工单位在投标时不做全面的风险评判,盲目低价投标,中标后又以亏损等各种理由希望突破合同的约定调整价款或工期,未满足其要求便以各种手段对工程正常开展造成重大不利影响。此类行为即是典型的扰乱招标投标市场秩序行为,损害了招标人的利益,也极大损害了其它投标人的利益。


有的依法必招工程在中标后因为外部环境因素造成工程停滞多年,再重新施工,工程价款、工期等都发生重大变化,笔者认为此种情况如果原合同基础上直接进行重大变更,则对依法必招项目应构成实质性内容变更,难以解释招标程序的科学严肃性维护。



违约责任、付款方式是否属于实质性内容?


以(2020)闽01民终4332号裁判为例:


双方另行签订的案涉合同中约定“付款方式与条件:合同签订后,省康复中心于5个工作日内支付30%款项即1321410元”,与《政府采购中标通知书》中约定“付款方式为中标供应商按照招标文件要求提供合格产品并安装,经采购人验收合格后,持有正式发票和采购人所开具的验收合格证明,支付到货款的95%”不一致,对付款方式进行了变更,案涉合同该条款无效,但不影响其他部分的效力。


关于违约责任是否属于实质性内容,在(2020)粤13民终2550号裁判中:


根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定:“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中,双方当事人签订的上述两份补充合同,实质变更了《广东省商业学校教学综合楼工程承发包合同》(招标主合同)第三条的竣工时间以及第十六条违约责任的约定,违反了法律的强制性规定,加重了公办学校财政负担,损害了教育公益事业。因此,原审法院认定《教学综合楼建设补充协议》及《教学综合楼建设补充协议》无效,处理并无不妥,应当予以维持。


上述裁判中,法院认为实质变更了竣工时间以及违约责任,违反了法律的强制性规定,至于如何违反法律的强制性规定,并未进行详细说理论证,仅是认为“违反了法律的强制性规定”。恰恰是违约责任条款是否属于实质性内容未发现存在法律的明确性规定。


有的司法裁判将合同主要内容认为属于实质性内容,但合同主要内容不应一概认定为属于实质性内容,比如(2020)闽01民终4332号裁判中付款方式的变更,原中标通知书相较另行签订的合同不存在合同签订后支付30%的款项,金额一百余万,对于招标人、中标人以及原投标人利益存在较大影响,应当属于对招标实质性内容变更。



实务建议


1、 针对中标后中标人提出的各类变更合同要求,除法规明确属于实质性内容外,法务应谨慎从招标投标秩序维护、招标投标程序公平竞争的角度评判其要求是否属于实质性变更,不可因为没有法规明确规定而大意;


2、 司法实践中对于尚未明确为实质性内容的合同条款是否构成实质性内容,缺乏统一裁量标准,法务在出具法律意见时需要将司法实践中的实际状况全面进行分析,对于实际目的为背离招标实质性内容的行为,需要指出被认定为实质性变更的风险;


3、特别注意依法必招项目对于实质性变更的严肃性要求,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第23条仅仅允许对依法不属于必须招标的建设工程。招标后,因客观情况发生了,在招标投标时难以预见的变化,另行订立建设工程施工合同。



作者介绍



夜思

从事法务近十年,先后经历保险、地产等行业,对寿险、房地产均有涉及,擅长工程建设、商品房买卖等纠纷处理。

本文转自微信公众号:Welegal公司法务联盟

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