一、合规义务


(一)《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》第10. 2款第(6)项中规定:“申请人竞得土地后,拟成立新公司进行开发建设的,应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果,先与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》,在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后,再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》;也可按约定直接与新公司签订《国有土地使用权出让合同》。”


(二)《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)第一条规定:“任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入,实行“零地价”,甚至“负地价”,或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”



二、合规风险


(一)《闲置土地处置办法》第二条第一款规定, 本办法所称闲置土地,是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。


(二)《闲置土地处置办法》第二条第二款规定,已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五,中止开发建设满一年的国有建设用地,也可以认定为闲置土地。


(三)《闲置土地处置办法》第十四条规定, 除本办法第八条规定情形外,闲置土地按照下列方式处理:


(1)未动工开发满一年的,由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后,向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》,按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本;


(2)未动工开发满两年的,由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定,报经有批准权的人民政府批准后,向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》,无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的,同时抄送相关土地抵押权人。


(3)《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)第七条规定:“对违反本通知规定,擅自减免、截留、挤占、挪用应缴国库的土地出让收入,不执行国家统一规定的会计、政府采购等制度的,要严格按照土地管理法、会计法、审计法、政府采购法、《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)和《金融违法行为处罚办法》(国务院令第260号)等有关法律法规进行处理,并依法追究有关责任人的责任;触犯刑法的,依法追究有关人员的刑事责任。”



三、风险应对


(一)在建设用地使用权招拍挂中,原土地受让方要通过新设立项目公司作为土地使用权的受让主体签订土地使用权出让合同,应该在竞买申请时就明确在《申请书》中提出。


(二)严格履行《建设用地使用权出让合同》,按照合同约定的时间节点开发建设。


(三)在客观上出现土地闲置时,严格区分土地闲置事实和土地闲置原因,对闲置两年以上的土地政府要无偿收回,不仅要有土地闲置两年以上的事实,更重要的是要看造成闲置的原因,如果土地闲置存在政府原因,政府就无权无偿收回建设用地使用权。


(四)开发商在与政府签订房地产项目合作协议时,协议中不约定可能被认定为以先征后返、奖励、补贴(财政扶持)等形式变相减免土地出让价款的内容。



案例1:【(2017)桂民初76号】



基本案情:


2013年11月11日,H市人民政府作为甲方,与乙方A公司、B公司签订《合作协议》。H市人民政府就H市新区一地块引进投资商进行整体开发,约定由乙方在竞得目标地块后自筹资金80亿元建设“××广场”大型城市综合体项目,在H市新区范围内全资注册设立独立项目企业法人并委托其全权运营该项目。甲方负责在2014年3月30日前完成项目地块土地拆迁征收等工作,于2014年5月30日前完成项目土地公开招拍挂出让工作。


2013年12月16日,新区管委会作为甲方,与乙方A公司、B公司签订《补充协议(一)》。该协议第二条项目用地约定“1.出让时达到净(熟)地标准(完成征地、拆迁、青苗补偿等)。2.出让时达到“三通”标准,项目施工的用电、用水、用气管线需达到乙方规划建设的项目要求;并按照乙方报H市规委会审定的规划方案的需求铺设至项目用地红线边界;同时做好项目用地周边的雨水、污水排放管道预埋建设。3.土地平整由乙方负责。4.出让年限按国家规定执行”。第三条第(二)项约定“实际摘牌单价如超过人民币50万元/亩的,超过部份的土地价款由甲方作为给予乙方的财政扶持金,并通过合法合规的方式兑现给乙方”。第三条第(三)项约定“国有土地使用权出让合同中的土地价款分期支付;甲方应在乙方支付当期土地价款后且支付下期土地价款之前,根据上述财政扶持金所占当期土地价款的比例及时将当期财政扶持金兑现给乙方;乙方实际付款金额(含提前支付给甲方的土地款)不超过实际出让项目用地红线面积亩数乘以人民币50万元/亩”。第四条第(一)项约定“为协助甲方加快项目建设用地收储进程,乙方同意以预付项目建设用地土地出让金的方式,在乙方取得项目建设用地前提前支付给甲方总额不超过人民币1.5亿元(无息)的土地出让金。该项资金本着专款专用的原则,根据项目用地收储的阶段性进展分期分批由乙方向甲方支付”。第五条约定“项目建设乙方商业项目必须先于配套的住宅项目开工。在甲方的协助下,乙方在项目办通相关前续手续(含施工许可证)的前提下,项目分二期建设,一期建设大型综合性商业设施、金融中心和项目用地红线内的道路、广场和绿地等设施,2014年上半年开工建设,2016年竣工开业;二期建设五星级酒店,2015年开工建设,2018年竣工开业。住宅部分由乙方根据实际情况自行决定开工建设时间。如因甲方原因未能如期供地或相关原因导致乙方未能如期开工,以上建设周期根据实际情况往后顺延”。第六条甲方的权利义务第(四)项约定“甲方根据相关政策对乙方项目在相关优惠政策及建成营业后的税收给予优惠,具体优惠政策见相关补充协议”。乙方的权利义务第(七)项约定“乙方在××新区成立项目公司在成功摘牌后对项目进行开发。成立的项目公司,注册资本金不少于人民币5000万元,A公司出资比例为40%,B公司出资比例为60%。本协议中的各项权利义务转由该项目公司承继”。第(八)项约定“乙方未依照本协议约定的到位注册资本金、建设周期及完成项目投资规模的,甲方有权中止本协议各项优惠政策及措施,并追回项目财政扶持金。在追回财政扶持金前,停止办理该项目的商品房预售许可证和房屋所有权证等相关手续”。


2014年3月17日,H市国土局作为出让人,H市国土资源交易中心作为挂牌人,与国有建设用地使用权挂牌出让活动中的竞得人A公司、B公司分别就A地块、B地块土地使用权签订了两份《H市国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》(以下简称《成交确认书》。其中A地块总成交地价为33310万元,B地块总成交地价为18130万元。确认书第四条约定“挂牌成交价款须在挂牌成交之日起30日内付清。竞得人未能按照规定期限付清建设用地挂牌出让成交价款的,自滞纳之日起,每日按迟延支付款项的1‰向某市国土局缴纳滞纳金,延期付款超过60日的,H市国土局有权收回本项目的国有建设用地使用权,其交纳的竞买保证金不予退还。并于收回建设用地之日起3个月内退回除竞买保证金之外的地价款(不计利息)”。第七条约定“竞得人须于成交之日起10个工作日持确认书到H市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。如竞得人竞得建设用地后需成立新公司进行开发建设的,在竞得人按竞买申请时的约定办理完新公司注册登记手续后,H市国土局同意直接与新公司签订《国有建设用地使用权出让合同》”。第八条约定“竞得人竞得地块的成交价款的20%自动转作受让地块的定金,其余作为受让地块的预付土地价款。不按期签订国有建设用地使用权出让合同的、不履行本挂牌出让成交确认书义务及有挂牌出让须知规定的违约行为的,视为违约,定金不予退还,H市国土局有权取消其竞得人资格,有权解除出让合同,有权收回本次成交的国有建设用地使用权,竞得人还应承担相应法律责任”。


2014年3月27日,出让人H市国土局与受让人C公司、D公司就B地块签订003号《出让合同》。合同第六条约定“出让人同意在2014年5月1日前将出让宗地交付给受让人,出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第(一)项规定的条件”,“本合同项下宗地由受让人负责土地平整”。第八条约定“本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为大写人民币壹亿捌仟壹佰叁拾万元(小写181300000元),每平米人民币大写捌佰壹拾点贰柒元(小写810.27元)”。第九条约定“本合同项下宗地的定金为人民币大写叁仟陆佰贰拾陆万元(小写36260000元),定金抵作土地出让价款”。第十条第一款第(一)项约定“本合同项下宗地出让价款分两期缴交,第一期缴纳成交价款的50%,于成交后30天内缴清;第二期缴纳余下成交价款的50%,于2014年5月31日前缴清”。第十三条第二款约定“其它土地利用要求:1.本地块A必须与其东侧地块B作为一个整体项目进行开发建设。地块A和地块B总计算容积率建筑面积不得大于100万平方米。2.须先开工建设高层商业、商务建筑,方可建设居住商品建筑。3.其它严格按照H市住房和城乡规划建设委员会出具的××地规〔2014〕3号文的要求进行建设”。第十六条约定“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2015年3月17日之前开工,在2020年3月17日之前竣工,受让人不能按期开工,应提前30日向出让人提出延建申请,经出让人同意延建的,其项目竣工时间相应顺延,但延建期限不得超过一年”。第二十条约定“对受让人依法使用的国有建设用地使用权,在本合同约定的使用年限届满前,出让人不得收回;在特殊情况下,根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的,出让人应当依照法定程序报批,并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿”。第三十条约定“受让人应当按照本合同约定,按时支付国有建设用地使用权出让价款,受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的,自滞纳之日起,每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金,延期付款超过60日,经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的,出让人有权解除合同,受让人无权要求返还定金,出让人并可请求受让人赔偿损失”。第三十二条约定“受让人造成土地闲置,闲置满一年不满两年的,应依法缴纳土地闲置费;土地闲置满两年且未开工建设的,出让人有权无偿收回国有建设用地使用权”。第三十七条约定“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的,出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的,每延期一日,出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金,土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日,经受让人催交后仍不能交付土地的,受让人有权解除合同,出让人应当双倍返还定金,并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分,受让人并可请求出让人赔偿损失”。同日,出让人H市国土局与受让人D公司就A地块签订002号《出让合同》。


另查明,H市住房和城乡规划建设委员会2014年1月26日出具的地规〔2014〕3号《H市新区城市建设用地规划条件》,在规划建设原则中明确规定,B地块必须与其西侧的A地块作为一个整体项目进行开发建设,须先开工建设高层商业、商务建筑,方可建设居住商品建筑。该规划设计条件有效期为两年。


A公司、B公司参加涉案国有建设用地使用权挂牌出让活动时,向H市国土资源交易中心缴纳保证金人民币2亿元,A、B地块各1亿元,竞地成功后该款转化为土地出让金。


2014年3月17日A公司、B公司依约在H市新区成立项目公司D公司和C公司。


2014年6月4日,C公司向H市新区管委会提交《关于申请给予××广场项目扶持资金的函》,申请新区管委会按《补充协议(一)》的约定给予26024.5万元的扶持资金。


2014年6月8日,H市××广场项目在项目地块现场举行盛大奠基仪式,相关媒体进行了报道。


2014年6月26日、27日,C公司分别收到H市新区财政局拨付的5000万元和5118.33万元,共计人民币10118.33万元财政扶持金。


2014年6月26日、6月27日,D公司、C公司向H市新区财政局缴纳土地出让金共计人民币10118.33万元,其中A地块1988.33万元(分三笔:2014年6月27日由C公司账号付至H市新区财政局账号1370万元、500万元、118.33万元,三张收据上备注此款由C公司代D公司缴A地块土地出让金),B地块8130万元(分两笔:2014年6月26日由C公司账号付至H市新区财政局账号5000万元,2014年6月27日由C公司账号付至H市新区财政局账号3130万元,收据备注此款由C公司代玉C公司和D公司缴B地块土地出让金),其中B地块土地出让金缴足。


2014年8月21日,H市人民政府颁发B地块《国有土地使用证》8份以及相应《建设用地规划许可证》。其中,D公司取得的3宗国有土地使用权土地面积合计为91205.86平方米,证号分别为:玉国用(2014)第001061号(面积16786.85平方米)、玉国用(2014)第001062号(面积59544.82平方米)、玉国用(2014)第001064号(面积14874.19平方米);C公司取得的5宗国有土地使用权土地面积共计87758.61平方米(131.77亩),证号分别为:玉国用(2014)第001051号(面积11603.75平方米)、玉国用(2014)第001053号(面积3052.05平方米)、玉国用(2014)第001054号(面积36598.98平方米)、玉国用(2014)第001055号(面积15656.77平方米)、玉国用(2014)第001056号(面积20847.06平方米)


此外,A、B地块还发生以下共计2211.5484万元费用:1568.92万元土地税款(D公司缴纳1168.8454万元、C公司缴纳400.0746万元)、地籍测绘费15.8604万元(D公司缴纳A地块7.5815万元、C公司缴纳4.009471万元)、城市市政建设配套费500万元(C公司缴纳)、土地挂牌交易服务费126.7680万元(2014年4月8日由A公司和B公司共同缴纳,分两笔:56.1735万元、70.5945万元)。


H市国土局收回A地块并另行出让给E公司,2016年8月11日向该公司颁发桂(2016)H市不动产权第0000040号《不动产权证书》。E公司业已开工进行建设。


经查,H市国土局于2017年6月29日向C公司、D公司发出《闲置土地调查通知书》,对位于H市新区东南侧(B地块),宗地总面积为223752.93平方米的国有土地进行闲置土地调查。H市国土局于2017年8月10日作出1号认定书、2号认定书,认定被调查的B地块为闲置土地。C公司对2号认定书不服,申请行政复议,某自治区国土资源厅于2018年2月13日作出74号复议决定,认定:C公司、D公司2014年3月27日与被申请人签订了《国有建设用地使用权出让合同》,约定涉案土地建设项目2014年5月1日前交付,2015年3月17日之前动工,2020年3月17日之前竣工。迄今涉案土地C公司、D公司仍未办理规划设计审批、施工许可证等相关开工手续,未开工建设。涉案土地未动工时间已超过《国有建设用地使用权出让合同》约定动工时间两年多,符合《闲置土地处置办法》(国土资源部令第53号)第二条规定“闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地”的闲置土地认定标准。申请人主张其闲置土地是由于政府、政府有关部门的行为造成的,其本身无过错,并不影响闲置土地的认定。造成闲置土地的原因,不是闲置土地的认定标准,不影响闲置土地的认定,只影响处置结果。74号复议决定对某市国土局作出的2号认定书予以维持。




争议焦点


一、D公司请求解除003号《出让合同》有无事实及法律依据; 

二、D公司主张归还涉案地块土地使用权、返还土地出让金,要求H市国土局支付相应的违约金及赔偿相关费用的请求应否得到支持。




裁判要旨


003号《出让合同》第六条约定“出让人同意在2014年5月1日前将出让宗地交付给受让人,出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第(一)项规定的条件”,“本合同项下宗地由受让人负责土地平整”。该合同条款虽未明确表述H市国土局交付的土地应为净地,但结合××广场项目《合作协议》、《补充协议(一)》的内容来看,出让土地的一方负有完成项目地块土地拆迁征收的义务,且出让的地块必须达到净地的标准,完成征地、拆迁、青苗补偿等工作,同时还要达到“三通”标准,土地的受让方负责土地的平整。××广场项目的开发运作前后签订有一系列的合同,由A公司、B公司为项目设立的D公司及C公司来签订《出让合同》,并接受A公司、B公司的委托全权运营××广场项目也是系列合同中当事人的约定。故,本案中××广场项目B地块的土地交付条件很明确,应当达到净地的标准,并在2014年5月1日前交付给受让人。据此,法院认为B地块存在的未净地交付的事实清楚,D公司主张H市国土局交付的土地不合格证据充分,法院予以采纳。


D公司主张H市国土局草率单方收回A地块,致使开发目的落空,故003号《出让合同》应当解除。法院认为,综观××广场项目的系列合同文件,涉案的A、B地块一直在是做整体的项目规划设计,A、B地块虽规划设计在商业及居住方面各有侧重,但按合同条款的约定,B地块不能独立进行商品房建设开发,必须先开工A地块,方可对B地块进行建设。目前A地块已经被H市国土局另行出让给了E公司,E公司已经办理了相应产权证书,也实际进行了施工建设。因此,可以确定××广场项目已经不可能再实现大型城市综合体项目整体开发的合同目标,B地块开工进行建设的前提条件已经不可能再成就。D公司以H市国土局根本性违约,致合同目的不能实现,请求解除003号《出让合同》,符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项规定的情形,法院予以支持。


如前所述,B地块已经不能实现与A地块整体开发的合同目的,且已经无法再成就开工条件,D公司主张解除合同有事实和法律依据,003号《出让合同》应当解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。因此,D公司主张归还涉案地块土地使用权、返还B地块土地出让金有法律依据,法院予以支持。


《中华人民共和国合同法》第九十八条规定,合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此,D公司作为003号《出让合同》的守约方,在合同解除后有权向H市国土局主张承担违约责任。合同解除不影响清算条款的效力,D公司依据003号《出让合同》第三十七条约定请求H市国土局支付违约金符合法律规定。H市国土局抗辩违约金过高。法院认为,违约金以补偿因违约所造成的损失为主,D公司主张以出让金为基数按利率每日千分之一计算违约金,但未能证明H市国土局违约给其造成损失的数额,以支持其主张违约金数额的合理性,存在违约金过高的情形,应根据合同的实际履行情况依法进行调整。B地块一直处于闲置状态,D公司并没有进行开发建设,D公司的损失主要体现为资金被占用的利息损失,及B地块所发生的土地契税、土地挂牌交易服务费等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此,法院酌定H市国土局应当以B地块土地出让金18130万元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍的标准计算向D公司支付违约金为宜,从B地块土地出让金交付完毕的2014年6月27日起计算,至实际付清之日止。违约金已经足以弥补了D公司的损失,故对D公司提出的779.4602万元损失赔偿请求,本院不予支持。


此外,D公司与C公司均为003号《出让合同》中B地块的受让人,是A公司及B公司为××广场项目于2014年3月17日成立的项目公司,承继项目的各项权利义务。两公司分别持有B地块的8本土地使用权证,对本合同项下的土地享有权益。C公司在本案的诉讼中一直未到庭应诉,未就其权益做出处分的意思表示。在法院审理的××广场项目关联案件中,其作为当事人也一直消极应诉,不利于整个××广场项目纠纷的根本有效解决。《合作协议》第六条、《补充协议(一)》第六条乙方的权利义务第(七)项均对A公司、B公司设立独立项目企业法人并委托其全权运营该项目,权利义务由项目公司承继有明确的表述,故D公司有权就003号《出让合同》中B地块提出权益处分主张。从××广场10118.33万元项目财政扶持金由C公司代为领受,及C公司代D公司缴付A、B地块的土地出让金的具体方式来看,D公司与玉C公司具有高度关联性,本案B地块土地出让金由H市国土局退还D公司账户后,并不影响C公司后续向D公司主张其应得利益部分。


综上所述,H市国土局在合同履行中构成根本违约,致合同目的不能实现,D公司主张解除合同、返还土地使用权及土地出让金、支付违约金有理,法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定,判决如下:


一、解除D公司、C公司与H市市国土资源局签订的×土出(2014)003号《国有建设用地使用权出让合同》;

二、D公司、C公司于本判决生效之日起30日内退还H市国土资源局2014003地块土地使用权;

三、H市国土资源局于本判决生效之日起30日内返还D公司土地出让金18130万元;

四、H市国土资源局于本判决生效之日起30日内向D公司支付违约金(以18130万元为基数,从2014年6月27日起至该项债务实际付清之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为标准计算);

五、驳回D公司的其他诉讼请求。


本文转自微信公众号:Welegal公司法务联盟

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