在投资合作协议中,共管条款是必备条款,但如果不注意共管条款的细节,容易在日后的履约过程中埋下风险隐患。今天,笔者就来结合实务经验,分析下如何有效地降低在投资合作过程中关于共管的相关风险。



前期交易中关于共管账户的风险


在项目前期交易过程中,项目出让方通常会要求受让在交易前期先支付一笔前期资金以锁定交易,同时一般为了起到监管作用,双方一般会约定将前期资金支付至共管账户中,账户单位名称为项目出让方,但除了项目出让方的财务专用章外,还会采取预留项目受让方指定人员的印鉴、Ukey由项目受让方保管等共管措施。但如果一旦项目出让方的债权人申请冻结项目出让方名下共管账户的资金,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定第三款,“银行存款和存管在金融机构的有价证券,按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断”,项目受让方对共管内存款并不足以排除强制执行。


虽然根据近年的司法实践中,一旦共管账户符合以下条件,如果项目受让方被视为对共管账户内的资金享有控制权,账户内的款项应具有特定化的特征,且账户内的款项权属未转移至项目出让方的,法院可能会认定可排除执行:


1、项目受让方对账户内的资金享有控制、管理权。

2、账户内的款项应具有特定化的特征。

3、账户内的款项权属未转移至项目出让方。


但司法实践中仍然有大量相反判例仍然以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第三款作为判决依据,即使共管账户符合前文所述条件仍然认为不能排除执行,如在(2021)沪0115执异1660号案件中,法院认为即使依据当事人的相关协议,系争账户为专用账户,案外人对系争账户享有相应监管权利,但该权利也不足以排除执行。


因此,笔者建议,对于项目受让方而言,可采取以下措施提升房地产项目并购前期交易资金的安全性:


1、如要设立前期监管账户,建议设立在项目受让方名下,以避免第三方执行风险。


2、如只能设立在项目转让方名下的,建议:

(1) 在共管账户设立时通过预留项目受让方指定人员的印鉴、与银行签订三方协议的形式明确项目受让方的控制权、管理权。

(2) 共管账户专户专用,不与其他业务资金混同,以符合特定化的特征。

(3) 在合同中约定共管账户中的款项的退还时限,并在合同执行中作动态跟进,一旦交易不成,及时将共管资金转回。

(4) 同步要求项目转让方提供项目受让方认可的有效担保。


结合上述分析,虽然支付至对方名下共管账户的资金在被冻结后仍有可能可以排除执行,但为了防范于未然,作为房地产企业的法务或顾问律师,仍然要在项目并购交易前期沟通阶段给予房地产企业相应的风控措施建议,以预防共管账户资金被第三方冻结的风险。



合作过程中关于章证照共管的风险


在合作协议的章证照共管条款中,一般会约定将章证照放置于保险箱内,一方持有钥匙、一方持有密码。这看似是公平的共管约定,但还有一个细节不可忽略,那就是保险箱放置地点。如果保险箱不放置在自己一方能控制的场所,而是放在对方处或双方共同的办公场所,则会面临保险箱被对方撬开的风险。以某合作项目纠纷为例,某项目合作协议约定保险箱放置于项目办公地,但项目公司的法定代表人系合作人指定人员。之后开发商与合作方产生矛盾,合作方便安排自己委派的项目公司法定代表人于非工作日委托开锁公司直接撬开保险箱,将章证照取走,并利用法定代表人身份及章证照原件让共管账户银行取消了共管账户的共管措施。之后,鉴于有一笔合作方为项目公司提供保证担保的融资马上要到期了,合作方以项目公司名义又借了一笔无合作方保证责任的新债来还融资款,变相免除了合作方的保证责任。而由于一段时间内没有用印需求,开发商直到几周后要用印,行政人员才发现保险箱被撬开。开发商发现后马上报警,但警方以系项目公司法定代表人委托开锁公司开锁为由,认定系公司内部纠纷,不予刑事立案处理。在此背景下,合作方的人担任着法定代表人、手里又有公章,警方又不予立案,对外与善意第三人签订的合同很可能会被认定构成表见代理,从而被认定是有效的。这样一来,开发商的风险就进一步扩大了,而之后开发商只能以合作方违反合作协议的共管约定为由,要求合作方赔偿相关损失,陷入绝对被动的局面。


其实,说到抢公章,大家难免会想到著名的李国庆抢当当公章事件,当年李国庆强公章之前还先召开了一次临时股东会,直接选举李国庆为当当董事长、法定代表人、总经理,全面负责公司经营管理,进而包括管理公章,李国庆召开的那次股东会是否有效,有很多不同的意见。但结合上文的案例,我们可以对比发现,章证照被抢本身不可怕,但在守约方无控制权的背景下,章证照被抢才更为可怕。在这种情况下,如果法定代表人由抢夺章证照一方的人担任,守约方都无法在短期内形成有效的股东会决议来更换法定代表人,将进一步受制于人。而如果守约方对公司的股东会、董事会有绝对控制权,即使章证照被抢,也能通过及时更换法定代表人,声明原来公章失效等方式降低相应风险。


对此,笔者建议,如果股东方对公司无绝对控制权,可采取以下措施提升章证照共管过程中的安全性:


1、 在实务过程中,一方担任法定代表人的,更容易利用章证照采取一系列不利于对方的动作。故可以约定,一方担任法定代表人的,则章证照的保险柜放置于另一方处。

2、 保险柜要选取有联网报警功能的,并且要在保险柜放置地案子视频监控。在笔者了解的另外一起类似合作纠纷中,合作方在撬开保险柜的过程中就因为触发了报警功能而被开发商人员及时发现,并通过报警制止了合作方,最终合作方抢公章的目的未能得逞。

3、 在合作协议中明确约定一方违反共管约定,采取撬开保险柜等行为的,约定明确金额的违约金,为后续追偿提供合同依据。


综上所述,在投资合作过程中,履行好投资合作协议中关于共管条款的约定,才能保证合作正常进行。而只有在投资合作过程中,通过事先协议约定,事中采取对应的风控手段防止另一方违反共管约定,方能保证合作的安全性。在多家房企暴雷的背景下,之前很少听说的违约情况,往往在现阶段会频繁发生,因此在合作过程中,更需要做好更完善的风控动作来控制相应的共管风险。



作者介绍



周旭辰

房企法务,分享法律和法务工作方面的知识,让了解房地产法律知识像掏口袋一样轻松便捷。

本文转自微信公众号:Welegal公司法务联盟

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