文/谷昔伟,江苏省南通市中级人民法院研究室副主任;高小刚,江苏省苏州市中级人民法院民二庭庭长。

注:本文原载于《山东法官培训学院学报(山东审判)》2021年第5期,已取得作者转载授权。


摘要:《民法典》第392条(原《物权法》第176条)规定了人保和物保并存时担保权的实现规则,根据全国人大法工委对《物权法》第176条的释义,该条未规定混合担保人之间的追偿权,实际上否定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条关于混合担保人之间可以相互追偿的规定,故该条不存在法律漏洞。基于《民法典》外在体系和内在体系的融贯性,物保人和保证人地位平等,担保人间的相互追偿权要么采全面肯定说,要么采全面否定说,折中说导致准竞合式体系违反,不足采。新担保制度解释采担保人相互追偿权否定说,但对于在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的,推定相互承担连带共同担保责任进而肯定相互追偿权,一定程度上缓和了否定说引发的道德风险和不效率。基于体系融贯的要求,应否定担保人基于《民法典》第524条第2款、第700条的法定债权转让、法定代位权变相取得相互追偿权。债权人在保证期间内向部分保证人主张权利的效力不及于其他保证人,无论保证人之间是否为连带责任关系。


关键词: 民法典 担保人 追偿权 体系融贯性 涉他性


一、问题的提出


《民法典》第392条直接承继《物权法》第176条,规定了人保和物保并存时担保权的实现规则。根据全国人大法工委对该条的释义,第三人类型的担保人的法律地位互相独立、互不影响。当事人没有特别约定的,物上担保人与保证人内部不得追偿。[1]但是,我国《民法典》在物权编的抵押权章、合同编的保证合同章对共同抵押人、共同保证人之间的追偿权问题,并未明确,再次引发了对担保人之间追偿权问题的争议。有观点认为,混合担保人之间不能相互追偿,但是共同抵押人、共同保证人之间可以相互追偿。[2]但根据最高法院《九民纪要》的意见,无论是混合担保人还是共同抵押人、共同保证人之间,均不可以相互追偿。[3]


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第13条规定,未约定相互追偿或连带共同担保的担保人之间不得追偿,但在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的,推定具有相互追偿的默示意思表示。同时,第14条规定,担保人通过受让债权请求其他担保人承担担保责任的,认定为承担担保责任,即担保人不得以受让债权变相取得追偿权。但在新司法解释实施后,部分学者从解释论角度论证追偿权肯定说。有观点认为,肯定追偿权契合意思自治,亦符合效率,通过对《民法典》第700条的目的解释可以证立共同保证人之间可以相互追偿,进而类推混合担保人之间可以相互追偿。[4]也有观点认为,共同保证为连带责任,适用《民法典》第519条连带责任追偿规则。[5]


二、担保人相互追偿权的外在体系与内在体系解释


(一)民法典外在体系与内在体系的融贯


《民法典》的编纂彰显了外在体系和内在体系的高度融贯,因此,通过特定的编纂技术将上述两个体系融贯为一个价值理念统一的整体具有极端重要的意义。[6]对《民法典》条文的适用也应遵循体系融贯性的解释规则。依据融贯性理论,外在体系的一致性解释应当服膺于内在价值的融贯性。当代法学无时无处不在践行体系化的思维方式,法律规则存在于特定的规范脉络中,多数规则相互之间必须逻辑一致、相互协调,以避免导致相互矛盾的判决。[7]


外在体系是依形式逻辑规则建构的抽象概念体系,内在体系是由一般法律原则构成的体系。[8]而追求外在体系的一致性是民法典编纂的最初理念。[9]但是,从概念法学向利益法学再到价值法学的转向过程中,外在体系的形式一致性只是法典编纂的技术性要求,而外在体系的概念和规则背后的价值理念越来越受到重视。为避免被注入法律概念中的价值受到忽略或扭曲,价值法学特别推崇内在体系的建构。


与外在体系相对的是,内在体系的建构特别凸显存在于法律规定中的法律思想、法律原则、功能性概念以及类型。[10]在此背景下,彰显内在体系的法律原则被规定于法典中。以一般原则为内容的民法典内在体系的价值开始凸显,以原则的分层、列举和具体化为特征的内在体系的编纂技术开始出现。


外在体系一般通过提取公因式的方法在法律概念之间建立起抽象与具体、属与种等形式逻辑关系,如“物权”这一属概念之下又可以分为“所有权”和“他物权”(用益物权、担保物权)这两个种概念等。而内在体系是指法律规范蕴涵的价值秩序,一般通过法律原则体现。我国《民法典》第4条到第9条将法律原则外显化,并作为贯穿整部法典的价值理念。不同的法律规范之间(外在体系)最终通过法律原则和价值理念(内在体系)予以正当化、一体化,避免彼此之间的矛盾。从功能主义的视角来看,法律体系的融贯性越强,其可接受性就越强,与其相关的理由和论证(废止)被推翻的可能性就越低。[11]


(二)担保人相互追偿权的外在体系解释


1.从肯定到否定——混合担保人追偿权的形式变迁。在实施法律解释之际,借助体系概念可以把握全体与部分之间的关系。将个别法律适用语作为整个体系的一部分,将其置于整个法律中,甚至整个法秩序的意义关联中来理解。我国《担保法》第12条规定,同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。


根据该条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第19条、第20条规定,共同保证人之间系法定连带责任关系,基于连带关系,共同保证人之间可以相互追偿。同时,《担保法解释》第38条规定了混合担保人之间可以相互追偿,而旧《担保法解释》第75条规定了共同抵押人之间可以相互追偿。即在《物权法》出台之前,我国法律及司法解释对担保人之间的追偿权问题采全面肯定说,所有的担保人之间都有权相互追偿,无需约定或基于共同的意思联络。


《物权法》出台后,该法第176条仅规定混合担保人承担担保责任后,可以向债务人追偿,但并未规定是否可以向其他担保人追偿。有观点认为,该条实际上并未禁止混合担保人之间的追偿权,存在法律漏洞,应当继续适用《担保法解释》第38条的规定。[12]当然,根据全国人大法工委的解释,《物权法》第176条未规定担保人之间的追偿权实际上就是为了否定混合担保人之间追偿的可能性。


此次《民法典》编纂中曾经尝试在混合共同担保的多个保证人之间引入追偿权,但最终综合考虑,仍然延续了混合共同担保人之间没有追偿权的规定。第699条也否认了无意思联络的共同保证人之间的追偿权。但第700条“享有债权人对债务人的权利”可以有两种解释,一是明确该条未赋予担保人之间的追偿权,因为该表述并非“取得债权人的地位”,即实质上并非法定代位权;二是规定代位权适用的场景。从代位求偿权的角度间接证立混合担保人之间的追偿权。学理上,混合担保人相互追偿权的证立确有法理依据,但人大法工委的释义已经明确否定混合担保人之间的相互追偿权,学者的论证仅具有理论上的参考意义。[13]《民法典》第392条直接承继《物权法》第176条,从外在体系上,应当否定了混合担保人之间的追偿权,学者基于内在体系的价值判断证立相互追偿权的正当性不足。


2.司法实践中的观点转向。在《九民纪要》出台之前,司法实践中大多数判决支持担保人之间的追偿权。如在“上诉人顾正康与被上诉人汇城公司、原审被告荣华公司、华泰龙公司、钱云富追偿权纠纷案”,法院认为,法律尤其是《物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定,混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。[14]应当说,从最高法院到地方法院,支持担保人之间相互追偿的判决非常普遍,该观点也是理论界和司法实务中的主流观点。但允许追偿的观点实际上不符合《物权法》第176条的立法原意。


《九民纪要》明确否定了担保人之间的追偿权,[15]司法实践中开始转向全面否定说。如在“原告程龙与被告南京拓祥油品销售有限公司、唐志祥、石军、李莉追偿权纠纷案”中,法院认为,担保法司法解释第38条明确规定,混合担保中承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额,但《物权法》第176条并未作出类似规定,故混合担保中承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿,无权向其他担保人追偿,而共同保证人的追偿情况与此一致,本案中原告程龙仅能向债务人追偿,无权向其他担保人追偿。[16]


3.共同保证人、共同抵押人相互追偿权的外在形式解释。《担保法》第12条以及《担保法解释》第19条、20条肯定了共同保证人之间为连带债务人,相互之间可以追偿;《担保法解释》第75条肯定了共同抵押人之间可以相互追偿。即便在《物权法》出台后,由于该法第176条仅否定混合担保人之间的追偿权,那么,从外在体系上分析,共同保证人、共同抵押人之间的相互追偿问题应当继续适用《担保法》及《担保法解释》的规定,即仍然采肯定说立场。即便是《民法典》出台,共同保证人、共同抵押人之间依然可以相互追偿。[17]但随着新担保制度解释的出台,该观点并未被最高法院采纳。


(三)担保人相互追偿的内在体系解释


依据价值法学的观点,基于内在体系的法律解释就是在明确法律规范旨趣的前提下,分析其背后存在的评价,从目的论的视角,作出符合民法体系的法律解释。[18]在解释一条法律规范时,应尽可能使其不致与更高位阶的规范发生逻辑上的抵触。[19]从内在体系的平等原则分析,保证人和物保人之间并无实质性区别,《民法典》第392条(《物权法》第176条)回避混合担保人之间的追偿权问题而对此予以间接否定。该条明确除债务人自身提供的物保外(实则基于效率的考虑),物保和人保具有平等性。即物保和人保本质上都是以担保人的责任财产为债权人实现债权提供保障,相互之间并无实质性区别。


人保和物保的区别在于债权人实现担保债权时,对物保人提供的责任财产享有优先受偿权,但该区别不影响保证人和物保人的平等性。正因为物保和人保的平等地位,在《物权法》未实施前,《担保法解释》对混合担保人、共同保证人、共同抵押人之间的追偿权均予认可,即采全面肯定说,符合内在体系的融贯性。但《物权法》实施后,混合担保人相互追偿权被明确否定,对于共同保证人、共同抵押人之间的追偿权问题,如继续适用《担保法》及《担保法解释》的规定,则内在价值上与《物权法》第176条相抵触,不具有正当性。担保人之间地位平等性的证立将在下文具体论述。


三、担保人之相互追偿权全面否定说的融贯性分析


融贯性与一致性有所区别,在一系列任意规则之间即使没有任何相互抵触的内容,但是当它们被集合起来的时候也未必体现某种明晰可见的价值倾向,一致性并不构成融贯性的充分条件。[20]比如担保人追偿权折中说观点中,混合担保人之间不可互相追偿,共同保证人、共同抵押人之间可以互相追偿,符合一致性,但却违背价值理念的融贯性。


(一)担保人之间地位平等性、独立性的证立


1.物保和人保本质功能相同。担保制度的初衷在于通过设立担保增加债权人实现债权的概率,补充债权的安全性。人保是以人的信用为担保,本质上属于债权。物保以物的价值为担保,本质上属于担保物权。但是,尽管人保与物保在性质上存在一定差异,但其目的均为保障债权的实现,担保人均应当在担保债务份额内承担担保责任。是故,仍应当肯定物的担保与人的担保在性质上属于同一层次的债务。[21]只要不存在特别约定,担保人之间的法律地位平等且相互独立。这两类共同担保不论担保人提供担保的具体方式如何,均具有适用同一套法律规则的法理基础。[22]


2.我国共同保证人之间并非法定连带责任。我国台湾地区“民法典”第748条规定,数人保证同一债务者,除契约另有订定外,应连带负保证责任;《日本民法典》第465条规定了共同保证人之间基于连带债务的求偿权;而《德国民法典》第774条第II款规定,共同保证人仅依第426条规定,互负责任,第426条系关于连带债务人之间债务分担问题的规定。也就是说,不管德国、日本还是我国台湾地区,都通过立法明确共同保证人之间系连带责任,共同保证人基于连带债务的分担规则相互追偿。


连带共同保证存在真正连带和不真正连带两种情形,两者的区别在于保证人之间是否可以追偿,[23]如系连带责任,则根据我国《民法典》第519条关于多数人之债的规定,即连带债务人之间未约定份额的,视为份额等同,实际承担债务超过自己份额的有权向其他债务人追偿。所以,只有在共同保证人之间承担连带责任的情形,保证人之间才可以追偿。但如系不真正连带,则共同保证人之间相互独立,不可以追偿。此处应和《民法典》物权编第392条做一体化解释。


根据《民法典》第178条第3款规定,连带责任,由法律规定或当事人约定。而《民法典》合同编保证合同章对此并没有规定,共同保证人之间并非法定连带责任。因共同保证人之间地位独立,相互追偿的前提要件不存在。从立法变迁分析,《合同编(草案)》(室内稿)第286条基本沿袭《担保法》第12条,实质变动仅一处,即:将未约定保证份额情形下共同保证人承担连带责任的表述,由“债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务”调整为“全体保证人在其对债权人所承担的保证范围内承担连带责任”。


《合同编(草案)》(征求意见稿)第246条删除了共同保证人之间追偿的规定,并将未约定保证份额情形下共同保证人承担责任的表述,调整为“债权人可以要求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”。此后,历次审议稿均未再进行任何变动。由此,我国民法典编纂过程中,对共同保证人之间基于连带责任承担的追偿权发生了从前期肯定到最后否定的态度转变。


3.“共同担保”不能推定连带担保责任。根据《担保法》第12条以及《担保法解释》第19条的规定,只要两个以上保证人为债务人提供保证,即为共同保证。无论是共同保证还是共同抵押中,都不需要相互之间的意思联络,该“共同”不同于主观意思关联的共同侵权,仅为客观行为一致的共同。就此,也可以称混合担保为混合共同担保。


我国《侵权责任法》第11条规定,二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。该条系无意思联络数人侵权在聚合因果关系下的连带责任承担。有观点主张可以适用该条论证担保人之间的连带责任。[24]但是,无论是客观行为关联的共同保证、共同抵押还是共同混合担保,均非侵权行为,类推《侵权责任法》第11条的前提是存在法律漏洞,但《物权法》第176条未规定混合担保人之间的追偿权并非法律漏洞,而是立法时有意不予规定。担保人之间有无追偿权,关键看其之间有无连带关系。[25]既然没有法律规定担保人相互之间为法定或推定连带责任,则相互之间的追偿权则为无源之水。


4.准竞合式体系违反的避免。准竞合是指两个以上经济功能(或目的)相同,但是其中,当事人之一方(如债务人方)不同之法律关系并存状态。[26]一般而言,对于当事人同一如甲乙之间,甲可以向乙主张侵权或违约之责的,为请求权竞合,但是对于一方当事人不同一的,如甲为债权人,乙为保证人,丙为物保人的,甲向乙、丙分别主张人保、物保责任,则为准竞合。


在准竞合情形,也应当适用同一规则,否则即构成准竞合式体系违反。我国台湾地区“民法典”第748条规定共同保证人之间为连带责任,但对于物保人与保证人之间并未作出规定。我国台湾地区学者认为,纵使从债务人之保证责任有物上保证与人的保证的区别时,亦适用第748条规定,因两者同具保证的性质,而第748条并未表明欲将物上保证与人的保证该区别待遇。不管是物上的或人的保证人,除契约另有订定外,应连带负保证责任,即都准用第748条规定。[27]


反观我国《民法典》,一方面,没有规定共同保证人之间的连带责任;另一方面,继续采《物权法》第176条的立场,即否定混合担保人之间的追偿权,所以从准竞合式体系违反避免的角度,《民法典》对于担保人之间的追偿权采全面否定说,折中说恰恰导致准竞合式体系违反。


基于前述分析,只要同一债务上存在数个担保,无论是人保还是物保,都可以被称为共同担保,而共同担保人之间除明确约定之外,彼此独立,相互追偿的依据不足。


(二)全面肯定说解释路径的逻辑不融贯


虽然已经论证了我国立法采纳担保人相互追偿权的全面否定说。但从价值判断的合理性和公平角度分析,我国之前《担保法》以及《担保法解释》所采纳的全面肯定说更为公平和效率,毕竟,无论从比较法角度,还是基于道德风险的预防,允许担保人之间相互追偿,都是更为妥当的选择。但是,不管是全面肯定说还是全面否定说,实则为立法政策和价值取向问题,难谓对错,该问题的讨论较多,并非本文所关注的重点,不再赘述。但是,因为学者大多坚持全面追偿肯定说,但全国人大法工委和最高法院采全面否定说的观点较为明确。


为了避免过度优待债权人以及对承担责任的担保人不公平,有学者认为,《民法典》第700条“享有债权人对债务人的权利”,不能简单地基于文义,解释为保证人仅对债务人主张主债权。该情形属于债权的法定移转,与第547条进行体系解释,保证人得以享有债权人对债务人的权利,也取得与债权相关的从权利。结合第699条,承担保证责任的保证人也取得对其他保证人、其他物上保证人的担保权利。[28]实际上,债权人对于债务人的债权一经保证人承担保证责任,便消失了,从属于该债权的抵押权因从属性规则也随之消灭了,保证人无从主张。[29]


从理论上分析,确实如此,但问题在于,如果保证人基于法定代位权不仅取得对债务人的求偿权,也同时取得对其他担保人(物保人和保证人)的求偿权,则担保人之间当然产生相互求偿权。


如此解释,则《民法典》第392条与第524条、第700条矛盾。比如保证人甲承担担保责任后,以追偿权向保证人乙、抵押人丙主张权利,其诉请被驳回,但其以法定代位权或第三人履行的法定债权转让法律关系向乙、丙主张权利,则从理论上,法院应当支持其主张。如此,担保人之间的追偿权否定规则将形同虚设,毫无意义,且徒增讼累。之所以会出现该体系性的矛盾,根源在于我国采取追偿权全面否定说而导致的体系性解释矛盾。所以,《民法典》第700条应做限缩解释,即保证人承担担保责任后,享有债权人对债务人的权利,该权利不包括担保性的从权利。


比较法上,德国和我国台湾地区明确共同保证人之间承担连带责任,基于连带责任自然可以相互追偿以分摊损失,但我国《民法典》保证合同编却没有规定保证人之间承担连带责任。同时,我国《民法典》第409条、435条规定,债务人以自己的财产设定抵押或质押的,债权人放弃该抵押权(质权)的,其他担保人在权利人放弃优先受偿权的范围内免除担保责任。也就是说,如果依反对解释,则债权人放弃对第三人提供的抵押(质押)财产的,其他担保人不能免除担保责任。如此解释,与担保人之间相互追偿权的全面否定说相一致,因为在没有约定的前提下,担保人之间彼此独立,并无关系,债权人放弃某一担保人的抵押或质押财产不影响其他担保人的责任承担。


(三)全面否定说背景下担保人迂回救济路径的融贯性分析


尽管我国已经采纳担保人追偿权全面否定说,但对于承担担保责任的担保人来说,其可以通过与债权人签订债权转让协议的方式,取得向其他担保人求偿的权利。依据法不禁止即自由的私法理念,通过签订书面债权转让协议的方式迂回取得实质性的追偿权,并没有法律规定的形式障碍。问题仅仅在于,该规避行为是否具有正当性。从债权转让的要件看,对受让人并没有身份限制,担保人自然可以与债权人协商,通过受让债权的形式取得债权,但其能否取得依附于该债权上的从属性权利,则应当进一步分析。


《民法典》第520条第3款规定,部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的,在扣除该债务人应当承担的份额后,债权人对其他债务人的债权继续存在。该条系对于连带债务中债权与债务混同的规定,连带保证人通过债权转让的形式取得债权后,其同时也是该债权的连带保证债务人,因我国《民法典》采追偿权全面否定说,保证人之间在没有约定时,保证人承担全部的担保责任后向债务人追偿,即该保证人相对于其他担保人,应当承担的份额就是全部债务(如其他保证人承担全部责任后则该保证人不承担担保责任),在连带保证人与债权受让人发生身份混同时,相对于其他担保人,保证人的债权和债务就完全混同,保证人不能取得向其他担保人的追偿权。


比如甲欠乙100万元,A、B为共同连带保证人,A、B之间没有约定连带责任,所以无论A或B承担100万元保证责任后,都只能向甲追偿,而不能向对方追偿。A和乙协商,其用100万元受让乙对甲的债权,乙同意后出具债权转让协议并通知甲。此时,A可以以债权受让人的身份向甲主张100万元债权,但甲没有清偿能力,A要求B承担承担100万元连带保证责任,但相对于B而言,A是债权受让人,也是共同保证人,而且,A承担保证责任的份额就是100万元(因为A、B之间不存在连带关系,并无份额区分),换言之,相对于B,A发生债权人和连带保证债务人的身份混同,扣除A应当承担的100万元份额后,A实际上无法要求B承担保证责任。但是,如果我国采担保人追偿权全面肯定说,则A、B在未约定份额时,应平均分担,即各承担50万元保证责任份额。此时,A虽然发生债权人和连带债务人的身份混同,相对于B,A可以以债权受让人身份要求B承担扣除A的50万元份额后的50万元。


具体而言,对于保证人,其可以以第三人身份代为履行,也可以以债权转让形式受让该债权,但是其最终能否要求其他担保人承担一定份额的责任,则受到我国民法典所采取的保证人之间不能追偿的基本立场限制。申言之,保证人无法通过迂回手段变相取得对其他保证人的追偿权。司法实践中,有法院对担保人通过债权转让方式主张权利时,以主体不适格驳回起诉。如在“上诉人靖江市润新建设有限公司与被上诉人南通市旺达石化工程有限公司等债权转让合同纠纷案”中,一审法院驳回起诉,二审法院认为,广发银行南通分行将其对旺达公司债权转让给润新公司,并不存在法律禁止或者合同约定不得转让债权的情形,故虽然润新公司在原债权债务关系中系保证人,但不影响其受让广发银行南通分行对旺达公司的债权。润新公司因为受让债权使得其与广发银行南通分行之间保证合同所涉权利义务同归于一人,导致的是该保证合同项下权利义务的终止。[30]该案被发回后指令审理。不允许保证人受让债权,无疑侵害了当事人之间基于利益最大化的交易自由。只是,在我国采取担保人之间相互追偿权全面否定说的背景下,即便担保人与债权人之间通过债权转让形式取得代位权,但结论上同样无法要求其他担保人承担责任。当然,《担保制度解释》第14条采取了更为直接的否定方式,即担保人受让债权应认定为承担担保责任,不能迂回取得追偿权。


(四)担保人间保证期间、诉讼时效中断的涉他性问题


如前文所述,共同保证人之间在没有约定的情况下不能相互追偿,那么,在共同保证中,债权人在保证期间仅向保证人之一主张权利,该效力是否及于其他保证人;或者债权人仅向保证人之一主张权利导致诉讼时效中断的效力是否及于其他保证人。比如乙欠甲100万元,A、B系该债务的共同保证人,但A、B之间没有约定连带责任,在六个月的保证期间内,甲向A、B主张了权利,开始起算诉讼时效,后甲向A主张权利,诉讼时效中断,但一直没有向B主张权利。三年后,甲起诉A、B,要求承担100万元保证责任,B抗辩,甲向A主张债权导致时效中断的效力不及于B,甲对B的债权已罹于诉讼时效。


虽然之前的司法解释和批复明确债权人向共同保证人之一主张权利导致诉讼时效中断的效力及于其他保证人,是因为我国过去共同保证人之间是法定连带责任,相互之前可以追偿;但《民法典》采共同保证人相互追偿否定说,即共同保证人之间如没有约定连带责任,则相互之间不成立连带责任,所以A、B就不能基于连带责任人的损失分担规则(《民法典》第519条)相互追偿。


既然A、B之间并非连带责任,那么涉他的前提条件就不存在,债权人向A主张权利的效力就不应及于B。在A、B不能相互追偿的前提下,如果债权人对A主张权利的效力及于B,则会产生非常不合理的结果。比如债权人在3年多的时间都没有向B主张权利,但A自认,债权人甲每年都向其主张权利,也就是说,甲对A的债权时效多次中断,如果该效力及于B,则即使甲在3年多时间没有向B主张任何权利,但因为A的自认产生效力中断的效力及于B,则B应当承担100万元的保证责任且无法以超过时效抗辩,但是,B承担100万元保证责任后,却无法向A追偿50万元以分担损失,结果之不合理,显而易见。


《担保制度解释》第29条规定,同一债务有两个以上保证人,债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由,主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的,人民法院不予支持。同一债务有两个以上保证人,保证人之间相互有追偿权,债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的,人民法院应予支持。即无论共同保证人之间是否为连带责任,债权人在保证期间内向其中部分保证人主张权利的效力不具有涉他性,债权人在保证期间内应当向所有的共同保证人主张权利,否则对于未在保证期间内主张权利的其他保证人,不得要求其承担保证责任。


结语


融贯性的强弱可通过三个逐层递进的标准进行衡量,即逻辑一致性、规范融贯性和理念融贯性。如果说体系解释主要发挥了法律规范的个体和整体之间借助对方互相理解,进而实现了对法律规范的外在体系的融贯性构建;目的解释则以法律目的的一致性和关联性作为构建法律规范融贯性的内在价值根基。[31]从逻辑一致性和规范融贯性角度,担保人之间相互追偿权要么采全面肯定说,要么采全面否定说,相对而言,全面肯定说更符合审判实践的一贯理念,更为合理。


但从体系融贯性角度分析,我国《民法典》采全面否定说。既然采全面否定说,就不应当通过解释《民法典》第524条第2款、第700条的法定债权转让、法定代位权变相采全面肯定说,如此,则构成体系违反的不融贯。当然,为矫正否定说带来的诸多问题,《担保制度解释》第13条规定在同一份担保合同上签字的,推定具有连带共同担保的意思表示,相互之间基于默示推定连带关系享有追偿权,此规定一定程度上缓和了否定说可能引发的不利社会效果。


注释:

[1]参见胡康生:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第379页;王胜明:《中华人民共和国物权法解读权威读本》,中国法制出版社2007年版,第372页。

[2]参见崔建远:《混合共同担保人相互间无追偿权论》,载《法学研究》2020年第1期;崔建远:《补论混合共同担保人相互间不享有追偿权》,载《清华法学》2021年第1期。

[3]参见最高人民法院民二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解和适用》,人民法院出版社2019年版,第352-353页。

[4]参见贺剑:《担保人内部追偿权之向死而生——一个法律和经济分析》,载《中外法学》2021年第1期。

[5]参见杨代雄:《〈民法典〉共同担保人相互追偿权解释论》,载《法学》2021年第5期。

[6]参见方新军:《融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术》,载《法制与社会发展》2019年第2期。

[7]参见【德】卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第166页。

[8]参见【德】卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第318、355页。

[9]参见方新军:《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现——对〈民法总则〉基本原则规定的评论》,载《中外法学》2017年第3期。

[10]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第五版),法律出版社2007年版,第618页。

[11]参见孙跃:《论民商事裁判中基于融贯论的体系解释——以金融机构股权代持合同效力判定为例》,载《广西社会科学》2019年第5期。

[12]参见黄忠:《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——〈物权法〉第176条的解释论》,载《中外法学》2015年第4期。采该观点的学者还有高圣平教授、程啸教授。

[13]尽管相当学者认为人大法工委的释义并非立法解释,也有学者认为即便人大法工委的释义可以代表立法机关的态度,但该释义针对《物权法》第176条,并不是对《民法典》第392条的解释。但实际上,最新的民法典释义依然采取否定说的观点。

[14]参见上诉人顾正康与被上诉人汇城公司、原审被告荣华公司、华泰龙公司、钱云富追偿权纠纷案,湖北省高级人民法院(2014)鄂民二终字第00078号民事判决书。

[15]参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第352页。

[16]参见原告程龙与被告南京拓祥油品销售有限公司、唐志祥、石军、李莉追偿权纠纷案,江苏省南京市栖霞区人民法院(2019)苏0113民初4645号民事判决书。

[17]参见崔建远:《混合共同担保人相互间无追偿权论》,载《法学研究》2020年第1期。

[18]参见顾祝轩:《体系概念史——欧陆民法典编纂何以可能》,法律出版社2019年版,第191页。

[19]参见【德】齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第76页。

[20]参见侯学勇:《麦考密克论融贯》,载《政法论坛》2018年第2期。

[21]参见高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第73页。

[22]参见石冠彬、江海:《论共同保证法律规则的重构——兼评〈物权法〉第176条》,载《私法研究》第16卷,法律出版社2014年版,第44-60页。

[23]参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编解读》,中国法制出版社2020年版,第779-780页。

[24]参见杨代雄:《共同担保人的相互追偿权——兼论我国民法典分则相关规范的设计》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期。

[25]参见刘保玉:《民法典担保物权新规释评》,载《法商研究》2020年第5期。

[26]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》(增订七版),植根杂志社有限公司2020年版,第728页。

[27]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》(增订七版),植根杂志社有限公司2020年版,第731-732页。

[28]参见高圣平:《民法典担保新规则的解释与适用》,载微信公众号“中国民商法律网”,2020年8月9日。

[29]参见崔建远:《补论混合共同担保人相互间不享有追偿权》,载《清华法学》2021年第1期。

[30]参见上诉人靖江市润新建设有限公司与被上诉人南通市旺达石化工程有限公司等债权转让合同纠纷案,江苏省高级人民法院(2018)苏民终363号民事裁定书。

[31]参见孙跃:《论民商事裁判中基于融贯论的体系解释——以金融机构股权代持合同效力判定为例》,载《广西社会科学》2019年第5期。


本文转自微信公众号:天同诉讼圈

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